电大本科商法测验考试案例分析

1、一、案例题1 . 甲拾得某银行签发的金额为 5000 元的本票一张，并将该本票背书送给女友乙作生日礼物，乙不知本票系甲拾得，按期持票要 求银行付款。假设银行知晓该本票系甲拾得并送给乙。对于乙的付款请求，下列哪一种说法是正确的？答： D. 甲取得本票不合法，且乙无对价取得本票，银行得拒绝支付2. A公司向凤凰有限责任公司购买水泥，价值150万元，A公司开具了一张银行承兑汇票，汇票上背书“不得背书转让”字样。凤凰有限责任公司在汇票到期日前将此汇票背书转让给 B 公司。由于凤凰有限责任公司与 B 公司是多年的商业伙伴，就接受了汇 票。B 公司为了偿付贷款，又将其背书转让给某服装厂。服装厂购买原材料，

2、又将汇票背书后转让给轮胎厂。轮胎厂用汇票支付了丁的 租赁费。丁于汇票付款期届至时，去银行提示付款，银行以该汇票上有不得背书转让的记载拒绝付款。丁向B 公司、凤凰有限责任公司和 A 公司等等追索，均遭拒绝。丁无奈之下，将轮胎厂告上法庭。当汇票上记载“不得转让”字样时答： A. 凤凰有限责任公司不可以将汇票转让给 B 公司 C. 服装厂可不以将汇票转让给轮胎厂3. 刘、关、张约定各出资 40 万元设立甲有限公司，因刘只有 20 万元，遂与张约定由张为其垫付出资 20 万元。公司设立时，张 以价值 40 万元的房屋评估为 60 万元骗得验资。后债权人发现甲公司注册资本不实。甲公司欠缴的 20 万元出

3、资应如何补交？答：A. 应由刘补交 20 万元，张、关承担连带责任4.利” 答：甲、乙签订一份购销合同。甲用银行承兑汇票付款，在汇票的背书栏记载有“如果乙不按期履行交货义务，则不享有票据权，乙又将此汇票背书转让给丙。下列对该票据有关问题的表述哪些是正确的？C. 无论乙是否履行交货义务，票据背书转让后，丙取得票据权利D. 背书上所附条件不产生汇票上效力，乙无论交货与否均享有票据权利5. 甲股份公司是一家上市公司，拟以增发股票的方式从市场融资。公司董事会在讨论股票发行价格时出现了不同意见。下列哪些意见符合法律规定？答： B. 现公司股票的市场价格为 8 元，可在高于票面金额与低于 8元之间定价，投

4、资者易于接受 D. 以高于票面金额发行股票可 以增加公司的资本公积金，故应争取溢价发行1. 某公司两年前申请发行 5 千万元债券，因承销人原因剩余 500万元尚未发行完。该公司现将已发行债券的本息付清，且公司净 资产已增加一倍，欲申请再发行 5 千万元债券。 该公司的申请可否批准？答：C. 不应批准2. 答：某有限责任公司股东会决定解散该公司，其后股东会、清算组所为的下列哪一行为不违反我国法律的规定？A. 股东会选派股东甲、股东乙和股东丙组成清算组，未采纳股东丁提出吸收一名律师参加清算组的建议3. 刘、关、张约定各出资 40 万元设立甲有限公司，因刘只有 20 万元，遂与张约定由张为其垫付出资

5、 20 万元。公司设立时，张 以价值 40 万元的房屋评估为 60 万元骗得验资。后债权人发现甲公司注册资本不实。甲公司欠缴的 20 万元出资应如何补交？答：A. 应由刘补交 20 万元，张、关承担连带责任4. A 公司向凤凰有限责任公司购买水泥，价值 150万元， A 公司开具了一张银行承兑汇票，汇票上背书“不得背书转让”字样。 凤凰有限责任公司在汇票到期日前将此汇票背书转让给 B 公司。由于凤凰有限责任公司与 B 公司是多年的商业伙伴，就接受了汇 票。 B 公司为了偿付贷款，又将其背书转让给某服装厂。服装厂购买原材料，又将汇票背书后转让给轮胎厂。轮胎厂用汇票支付了 丁的租赁费。丁于汇票付款

6、期届至时，去银行提示付款，银行以该汇票上有不得背书转让的记载拒绝付款。丁向B 公司、凤凰有限责任公司和 A 公司等等追索，均遭拒绝。丁无奈之下，将轮胎厂告上法庭。当汇票上记载“不得转让”字样时答： A. 凤凰有限责任公司不可以将汇票转让给B 公司 C. 服装厂可不以将汇票转让给轮胎厂5. 甲公司持有乙上市公司 30%的股份，现欲继续收购乙公司的股份，遂发出收购要约。甲公司持有乙上市公司 30%的股份，现欲继续收购乙公司的股份，遂发出收购要约。甲公司发出的下列收购要约，哪些内容是合法的？答：A.甲公司收购乙公司的股份至 51%时即不再收购 B.甲公司将在45日内完成对乙公司股份的收购C.本收购要

7、约所公布的收购条件适用于乙公司的所有股东1. 甲、乙签订一份购销合同。甲用银行承兑汇票付款，在汇票的背书栏记载有“如果乙不按期履行交货义务，则不享有票据权 利”，乙又将此汇票背书转让给丙。下列对该票据有关问题的表述哪些是正确的？答： C. 无论乙是否履行交货义务，票据背书转让后，丙取得票据权利 D. 背书上所附条件不产生汇票上效力，乙无论交货与否均 享有票据权利2. 合伙人甲在合伙企业中有份额 15万元，待分配利润 3 万元。现甲无力偿还其对第三人乙的负债 20万元，乙要求强制执行甲在 合伙企业中的财产。 对此，下列哪一种说法是正确的？答： C. 乙可以就该 15 万元份额和 3 万元待分配利

8、润请求强制执行3. 甲公司持有乙上市公司 30%的股份，现欲继续收购乙公司的股份，遂发出收购要约。甲公司持有乙上市公司 30%的股份，现欲继续收购乙公司的股份，遂发出收购要约。甲公司发出的下列收购要约，哪些内容是合法的？答： A. 甲公司收购乙公司的股份至 51%时即不再收购 B. 甲公司将在 45 日内完成对乙公司股份的收购 C. 本收购要约所公布的 收购条件适用于乙公司的所有股东4. A公司向凤凰有限责任公司购买水泥，价值150万元，A公司开具了一张银行承兑汇票，汇票上背书“不得背书转让”字样。凤凰有限责任公司在汇票到期日前将此汇票背书转让给 B 公司。由于凤凰有限责任公司与 B 公司是多

9、年的商业伙伴，就接受了汇 票。B 公司为了偿付贷款，又将其背书转让给某服装厂。服装厂购买原材料，又将汇票背书后转让给轮胎厂。轮胎厂用汇票支付了丁的 租赁费。丁于汇票付款期届至时，去银行提示付款，银行以该汇票上有不得背书转让的记载拒绝付款。丁向B 公司、凤凰有限责任公司和 A 公司等等追索，均遭拒绝。丁无奈之下，将轮胎厂告上法庭。当汇票上记载“不得转让”字样时答： A. 凤凰有限责任公司不可以将汇票转让给 B 公司 C. 服装厂可不以将汇票转让给轮胎厂5. 甲股份公司是一家上市公司，拟以增发股票的方式从市场融资。公司董事会在讨论股票发行价格时出现了不同意见。下列哪些意见符合法律规定？答： B.

10、现公司股票的市场价格为 8 元，可在高于票面金额与低于 8元之间定价，投资者易于接受D. 以高于票面金额发行股票可以增加公司的资本公积金，故应争取溢价发行四、1. 某公司两年前申请发行 5 千万元债券，因承销人原因剩余 500万元尚未发行完。该公司现将已发行债券的本息付清，且公司净 资产已增加一倍，欲申请再发行 5 千万元债券。该公司的申请可否批准？答： C. 不应批准2. 某市国有资产管理部门决定将甲、乙两个国有独资公司撤销，合并成立甲股份有限公司，合并后的甲股份有限公司仍使用原甲 公司的字号，该合并事项已经有关部门批准现欲办理商业登记。甲股份有限公司的商业登记属于下列哪一类型的登记？ 答：

11、 B. 设立登记3. 某有限责任公司股东会决定解散该公司，其后股东会、清算组所为的下列哪一行为不违反我国法律的规定？ 答： A. 股东会选派股东甲、股东乙和股东丙组成清算组，未采纳股东丁提出吸收一名律师参加清算组的建议4. 2000 年 3 月，甲、乙、丙开办一合伙企业，同年 6 月甲与丁结婚。 2005 年 8 月，双方协议离婚，约定将合伙企业中甲的财产 份额全部转让给丁。 下列哪些说法不正确？答： A. 合伙企业中甲的财产份额属于夫妻共同财产 C. 如乙、丙不同意丁入伙，必须购买该财产份额 D. 合伙企业应清算，丁分 得甲应得财产份额5. 甲公司（中方）与某国乙公司（外方）拟在深圳共同设立

12、一中外合作经营企业，某律师受聘为双方起草一份合作经营合同 该律师起草的下列哪一合同条款违反了我国法律规定？答： B. 合作企业的董事长和副董事长由中方担任，总经理和副总经理由外方担任 五、1. 甲公司持有乙上市公司 30%的股份，现欲继续收购乙公司的股份，遂发出收购要约。甲公司持有乙上市公司 30%的股份，现欲继续收购乙公司的股份，遂发出收购要约。甲公司发出的下列收购要约，哪些内容是合法 的？A. 甲公司收购乙公司的股份至 51% 时即不再收购B. 甲公司将在 45 日内完成对乙公司股份的收购C. 本收购要约所公布的收购条件适用于乙公司的所有股东2. A公司向凤凰有限责任公司购买水泥，价值15

13、0万元，A公司开具了一张银行承兑汇票，汇票上背书“不得背书转让”字样。凤凰有限责任公司在汇票到期日前将此汇票背书转让给 B 公司。由于凤凰有限责任公司与 B 公司是多年的商业伙伴，就接受了汇 票。 B 公司为了偿付贷款，又将其背书转让给某服装厂。服装厂购买原材料，又将汇票背书后转让给轮胎厂。轮胎厂用汇票支付了 丁的租赁费。丁于汇票付款期届至时，去银行提示付款，银行以该汇票上有不得背书转让的记载拒绝付款。丁向B 公司、凤凰有限责任公司和 A 公司等等追索，均遭拒绝。丁无奈之下，将轮胎厂告上法庭。当汇票上记载“不得转让”字样时A. 凤凰有限责任公司不可以将汇票转让给 B 公司 C. 服装厂可不以将

14、汇票转让给轮胎厂3. 章一德到保险公司商谈分别为其 62 岁的母亲吴氏和 6 岁的女儿章凰侯投保意外伤害险事宜。章一德向保险公司详细询问了有 关意外伤害保险的具体条件，也如实地回答了保险公司的询问。章一德为吴氏和章凰侯投保的保险合同均约定为分期支付保费。章一德支付了首期保费后，因长期外出，第二期超过60 日未支付当期保费，这有可能引起什么后果？A. 合同效力中止 D. 保险人按照约定条件减少保险金额4. 甲煤矿拥有乙钢厂普通债权 40 万元，现乙钢厂被宣告破产，清算组查明甲煤矿尚欠乙钢厂 20 万元运费未付。清算组预计破产 清偿率为 50%。甲煤矿要求抵销债务。债权人会议各方为甲煤矿的债权发生

15、争执。下列哪一观点是正确的？B. 甲煤矿可以抵销 20 万元债务，并于抵销后拥有 20万元破产债权5. 某公司两年前申请发行 5 千万元债券，因承销人原因剩余 500万元尚未发行完。该公司现将已发行债券的本息付清，且公司净 资产已增加一倍，欲申请再发行 5 千万元债券。该公司的申请可否批准？C. 不应批准1. 章一德到保险公司商谈分别为其 62 岁的母亲吴氏和 6 岁的女儿章凰侯投保意外伤害险事宜。章一德向保险公司详细询问了有 关意外伤害保险的具体条件，也如实地回答了保险公司的询问。章一德为吴氏和章凰侯投保的保险合同均约定为分期支付保费。章一德支付了首期保费后，因长期外出，第二期超过60 日未

16、支付当期保费，这有可能引起什么后果？A. 合同效力中止 D. 保险人按照约定条件减少保险金额2. 某市国有资产管理部门决定将甲、乙两个国有独资公司撤销，合并成立甲股份有限公司，合并后的甲股份有限公司仍使用原甲 公司的字号，该合并事项已经有关部门批准现欲办理商业登记。甲股份有限公司的商业登记属于下列哪一类型的登记？B. 设立登记3. 甲、乙、丙合伙经营一个合伙企业，取名为“三义合” 。合伙协议中约定：甲乙是普通合伙人，丙是有限合伙人。乙为负责人。 凡5万元以上的业务须经甲乙丙三人一致同意。某日，甲乙外出采购，丙以合伙人之一的身份与丁签订了一份买卖合同，合同标的6 万元。因流动资金不足，丙遂向银行

17、贷款6 万元，银行要求提供抵押，丙以该商店的店面作为抵押，但未办理登记。甲乙回来后，乙的朋友戊见建材商店的生意很红火，便向乙提出入伙的请求，甲乙丙三人认为戊的出资很可观，遂同意了戊的入伙请求，因此戊 成为新的普通合伙人。后来，由于一笔大生意的失败，导致无法履行与丁签订的买卖合同，也无力偿还银行贷款，银行欲行使抵押 权，产生纠纷。此时丙也向甲乙提出退伙的请求。下列描述是正确的A. 该合伙取名为“三义合”是不合法的。4. 某公司两年前申请发行 5 千万元债券，因承销人原因剩余 500万元尚未发行完。该公司现将已发行债券的本息付清，且公司净 资产已增加一倍，欲申请再发行 5 千万元债券。该公司的申请

18、可否批准？C. 不应批准5. 甲公司（中方）与某国乙公司（外方）拟在深圳共同设立一中外合作经营企业，某律师受聘为双方起草一份合作经营合同 该律师起草的下列哪一合同条款违反了我国法律规定？B. 合作企业的董事长和副董事长由中方担任，总经理和副总经理由外方担任公司名称“长鸿食品进出口有限责任公司 ”在海淀区工商管理局登记后，于 2002年 4月1日，新张剪彩开业。 2002年6月 1日，位于马 路对面的“长鸿饮食进出口有限责任公司 ”也新张开业。他是在西城区工商局登记。两公司为名称发生争议，都坚持自己是有理的。 长鸿食品进出口有限责任公司认为：自己先在工商行政管理部门登记，先开业。长鸿饮食进出口有

19、限责任公司与自己公司名称 近似，经营类似的产品，侵犯了自己的利益。长鸿饮食进出口有限责任公司认为：两个公司虽然近在咫尺，但是属于不同的行政机关管辖，没有侵犯对方的权益。1. 可否请工商局副局长担任董事？为什么？2. 股份公司的监事如何组成？3. 股份公司的董事和监事是否有资格限制？请说明。 长鸿饮食进出口有限责任公司的名称专用权，应当受到保护。 公司名称是一个公司特定人格的表示，是一个公司区别与他公司的重要标志。一、关于公司名称，在我国基本上采用 “有限制的自由主义原则 ”与“真实原则”。“有限制的自由主义原则 ”是指：在不违反法律 之规定的前提下，公司可以根据自己的意志选择自己的名称。 “真

20、实原则”是指：公司选择的名称，必须与经营的内容、经营的范围、 承担的责任一致，不是他人产生误解，也保护了社会利益。企业名称登记管理规定第十一条规定： “企业应当根据其主营业务，依照国家行业分类标准划分的类别，在企业名称中标 明所属行业或者经营特点。 ”在企业名称登记管理规定第十二条中还规定： “企业应当根据其组织结构或者责任形式，在企业名称中标明组织形式。所 标明的组织形式必须明确易懂。 ”这些规定也适用于公司。二、关于公司名称之组成。 首先，看一看我国的有关规定。 企业名称登记管理规定有关规定如下： “第六条企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近

21、似。 确有特殊需要的，经省级以上登记主管机关核准，企业可以在规定的范围内使用一个从属名称。 第七条企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同） 、行业或者经营特点、组织形式。 企业名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市，下同）或者市（包括州，下同）或者县（包括市辖区，下同）行政区 划名称。经国家工商行政管理局核准，下列企业的企业名称可以不冠以企业所在地行政区划名称：（一）本规定第十三条所列企业；（二）历史悠久、字号驰名的企业；（三）外商投资企业。 第八条企业名称应当使用汉字，民族自治地方的企业名称可以同时使用本民族自治地方通用的民族文字。 企业使用外文名称的，其外文名称应当与中

22、文名称相一致，并报登记主管机关登记注册。第九条企业名称不得含有下列内容和文字：（一）有损于国家、社会公共利益的；（二）可能对公众造成欺骗或者误解的；（三）外国国家（地区）名称、国际组织名称；（四）政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；（五）汉语拼音字母（外文名称中使用的除外） 、数字；（六）其他法律、行政法规规定禁止的。 第十条企业可以选择字号。字号应当由两个以上的字组成。 企业有正当理由可以使用本地或者异地地名作字号，但不得使用县以上行政区划名称作字号。 私营企业可以使用投资人姓名作字号。第十一条企业应当根据其主营业务，依照国家行业分类标准划分的类别，在企业名称中标

23、明所属行业或者经营特点。 第十二条企业应当根据其组织结构或者责任形式，在企业名称中标明组织形式。所标明的组织形式必须明确易懂。 第十三条下列企业，可以申请在企业名称中使用 “中国”、“中华”或者冠以“国际”字词：（一）全国性公司；（二）国务院或其授权的机关批准的大型进出口企业；（三）国务院或其授权的机关批准的大型企业集团；（四）国家工商行政管理局规定的其他企业。 ”中华人民共和国公司法第九条规定： “依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司字样。 依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司字样。 ”公司登记管理条例第 11条规定： “公司名称应当符合国家有

24、关规定。公司只能使用一个名称。经公司登记机关核准登记的 公司名称受法律保护。 ”根据以上各项规定，可以归纳如下：1、公司名称应当冠以公司所在地行政区划名称。有特殊情况，也可以不冠以公司所在地行政区划名称。2、公司可以选择字号。这是公司自己唯一可以自由选择的内容。字号应当由两个以上的字组成。 公司有正当理由可以使用本地或者异地地名作字号，但不得使用县以上行政区划名称作字号。 私营公司可以使用投资人姓名作字号。3、公司应当根据其主营业务，依照国家行业分类标准划分的类别，在公司名称中标明所属行业或者经营特点。4、公司应当根据其组织结构或者责任形式，在公司名称中标明组织形式。所标明的组织形式必须明确易

25、懂。有限责任公司， 必须在公司名称中标明有限责任公司字样。股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司字样。三、公司的名称权受到法律之保护。 中华人民共和国民法通则第九十九条规定： “公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干 涉、盗用、假冒。法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。 ” 企业名称登记管理规定第二十七条规定： “擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行 为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。登记主管机关有权责令侵权人停止侵权行为，赔偿被侵权人因该侵权

26、行为所遭受的损失，没收非法所得并处以五千元以上、五万元以下罚款。 ”所以，他人不能假冒、盗用、干涉他人的名称权。 关于本案，两个公司不在一个行政区内，不属于一个登记机关管理，故长鸿饮食进出口有限责任公司没有侵犯他人的名称权。公司名称设立2004 年 4月，我与王紫藤、李靖等 3 个朋友计划共同出资合伙经营一家酒吧，合伙协议决定使用王紫藤的个体工商营业执照。 并决定：我与王紫藤各出资 5000 元，李靖 1万元。利润分配为 25%比 25%比 50%。王紫藤向朋友借款 4000 元，购买酒吧办公用 品。后王紫藤提出，这 4000元债务应该按照 25%比 25%比 50%的利润分配比例承担。我与李

27、靖都不同意。发生争议。请问：1、合伙企业设立条件是什么？2、本案之酒吧设立，符合法律规定么？3、4000元借款如何处理？1、中华人民共和国合伙企业法在设立的条件、程序方面，都有具体规定。2、合伙企业使用王紫藤的个体工商营业执照代替合伙企业的营业执照，是不合法的。3、4000元的债务由三人共同承担。应当按照利润分配比承担这笔债务。1、合伙企业设立条件是什么？根据中华人民共和国合伙企业法 的规定，合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议， 共同出资、 合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。设立合伙企业要具备一定条件，经过一定的法律程序。 中

28、华人民共和国合伙企业法第八条规定： “设立合伙企业，应当具备 下列条件：（一）有二个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者；（二）有书面合伙协议；（三）有各合伙人实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称；（五）有经营场所和从事合伙经营的必要条件。 ” 这是设立合伙企业的法定条件。合伙企业法的程序方面也有具体规定。 中华人民共和国合伙企业法第十五条规定： “申请合伙企业设立登记，应当向企业登 记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。法律、行政法规规定须报经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。 ” 中华人民共和国合伙企业法第十七条规定： “合伙企业的营业执照签发日期，为

29、合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动。 ”2、本案之酒吧设立，符合法律规定么？ 如果就本案来说，三人共同出资，按照约定分配利润，是符合法律规定的。合伙协议也是合法的。其他条件也没有违反法律规 定。但是，他们没有按照法律规定，经过工商行政管理部门核准登记，使用王紫藤的个体工商营业执照代替合伙企业的营业执照， 是不合法的。中华人民共和国合伙企业法第六十七条规定： “违反本法规定，未依法领取营业执照，而以合伙企业名义从事经营活动的， 责令停止经营活动，可以处以五千元以下的罚款。合伙企业登记事项发生变更时， 未按照本法规定办理有关变更登记的， 责令限期登记；逾

30、期不登记的，处以二千元以下的罚款。3、4000元借款如何处理？王紫藤向朋友借款 4000 元，购买酒吧办公用品时候，该合伙企业还没有成立。所以，不能以合伙企业名义从事民事活动。但 是，借款确实是用于购买酒吧办公用品，应该由三人共同承担。应当按照利润分配比承担这笔债务。设立 申请G 市煤炭（集团）有限责任公司是国有独资企业。2003年，因为经营不善，不能偿还到期债务，向法院申请破产。企业尚存：1、流动资金 70 万元。2、自有设备，折价 120万元。3、租借的设备，计价 18 万元。4、厂房估价 90 万元，已经抵押给一个债权人。 现在问：1、该公司是否可以申请破产？2、租借的设备如何处理？为什

31、么？3、已经抵押的厂房如何处理？为什么？4、破产财产包括那些？1、该公司可以申请破产。2、租借的设备，基于取回权，由出借人取回。3、已经抵押的厂房基于别除权，由抵押权人优先受偿。4、破产财产包括：流动资金 70万元、自有设备，折价 120 万元。抵押权人优先受偿后。如果有剩余，也属于破产财产一、作为国有企业，应该具备破产条件，经过主管部门批准，才可以向法院申请破产。中华人民共和国企业破产法第 8 条第 1 款规定： “债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。 ” 债务人申请破产以上级主管部门同意为条件，这是就国有企业而言。因为，国有企业的所有权人是国家，而上级主管部门享有 代表国家行使

32、所有权的权力。这与非国有企业作为债务人申请破产时需要其所有权人同意是相类似的。例如，我国公司法第 38 条和第 103条规定，有限责任公司的股东会、股份有限公司的股东大会，行使对公司解散、清算事项作出决议的职权。公司自愿申请破产，与公司解散一样，是关系公司存亡和股东权益得失的重大事项，也应照此办理。 根据中华人民共和国企业破产法第 3 条的规定，国有企业法人的破产原因由三项事实构成：1、企业经营不善。2、严重亏损。经营不善”的具体认定标准，目 严重亏损”与“非严重亏损”的区3、不能清偿到期债务。 这意味着，首先，不能清偿到期债务，如果不是由于经营不善造成的，不具备破产条件。至于 前尚无明确规定

33、。其次，不能清偿到期债务，但尚不能证明为严重亏损的，不具备破产条件。至于 别，目前尚无明确界限。若干问题的意见第 8 条规关于“不能清偿到期债务”，最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国企业破产法（试行） 定了三个要件：、债权人已要求清偿；不能清偿到期债务”。3、债务人明显缺乏清偿能力。 该条还规定，债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为二、租借的设备，应当由出租人取回权，取回该设备。 取回权是指从清算人接管的财产中取回不属于破产人的财产的请求权。包括一般取回权与特殊取回权。一般取回权是指财产权利人基于破产法以外的原因行使的取回权。取回权制度的法理依据是 “只有债务人自己的

34、财产能够纳入清算分配 ”的原则。中华人民共和国企业破产法第 29 条规定，破 产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算人取回。实践中，作为取回权标的物的 “属于他人的财产”包括：A 合法占有的他人财产。即有合法根据而占有的属于他人的财产，例如共有财产，委托管理的财产，租赁财产，借用财产，加 工承揽财产，寄存财产，寄售财产以及基于其他法律关系交破产人占有、但未转移所有权的他人财产。B 不法占有的他人财产。即无合法根据而占有的属于他人的财产。例如， 非法侵占的财产；受领他人基于错误所为之给付而取 得的财产；破产人据为己有的他人遗失财产。特殊取回权是指财产权利人基于破产法规定的原因行使的取回

35、权。 我国对此没有规定。在国外，特殊取回权有3 种形式：A 出卖人取回权。是指在异地买卖中，当出卖人已经将买卖标的物发出，而买受人尚未收到货物，也未付清全价时，受到破产 宣告，出卖人可以解除合同，取回该财产的权利。B 行纪人取回权。是指行纪人接受委托人的委托，购入物品，当物品已经发运，委托人尚未收到货物，也未付清全价款时，被 宣告破产，行纪人可以取回该货物的权利。C 代偿取回权。是指财产权利人，在取回权标的物，被破产人在破产宣告前或破产清算人于破产宣告后，转让与他人时，所享 有的请求受让人对待给付或反还原物的权利。如果破产人在破产宣告前，已将取回权标的物转让给他人，或因债务人的故意或过失，致使

36、标的物毁损灭失，取回权人不能行 使取回权时，可以向破产人请求损害赔偿，该损害赔偿请求权构成赔偿债权。在破产宣告后，如果破产清算人将取回权标的物转让给他人，或由于破产清算人的故意或过失，致使标的物毁损灭失，取回权 人依法享有的取回权也可以转化为损害赔偿请求权。该权利不是作为赔偿债权，而是作为公议债务，由破产财产优先受偿。破产宣告后，破产程序终结前，取回权人得随时向清算组请求取回财产。清算组收到取回权人的请求后，一经证明属实，即应 予以返还。取回权标的物应当原物返还（原物取回权） 。取回权标的物因已经处分或者毁损灭失而不能原物返还的，应当折价返还（赔偿 取回权）。在后一种情况下，折价款应随时全额支

37、付，而不得被当作破产债权纳入破产分配。清算组在处理以取回权为由提出的给付请求时，如果认为请求人缺乏权利根据，可以拒绝给付。由此发生的争议，可由请求人 提请受理破产案件的人民法院审理和裁决。三、已经抵押的厂房，由抵押权人行使别除权，从厂房价值中优先受偿。 别除权是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。 享有别除权的债权人，称作别除权人。别除权的权利内容，就是别除权人有权就担保物单独优先受偿。所谓优先受偿，就是在 全体债权人的集体清偿程序以外个别地和排他地接受清偿。所以，别除权制度是破产法集体清偿原则的一个例外。按照我国破产法 的规定，破产宣告后，别除权人即可对标的物实

38、施处分并由此获得清偿，而不受破产清算程序进展情况的影响。我国中华人民共和国企业破产法第28 条第 2 款规定： “已作为担保物的财产不属于破产财产 ”。这意味着，别除权人有权就别除权标的物优先受偿， 其他破产债权人不能对别除权标的物提出清偿请求， 破产清算组也不得擅自将别除权标的物纳入破产分 配。只有当别除权人放弃优先权而自愿加入集体清偿程序时，其别除权标的物才转变为破产财产。按照这一规定，别除权标的物虽 然也是破产人的财产，并且可能在破产宣告后为清算人接管（已经被担保权人占有的除外） ，但为了实现别除权的优先受偿，需要 将别除权标的物与破产财产区分开来。债权人在破产程序中享有和行使别除权，需

39、具备以下条件：（1）债权和担保权合法成立和生效。作为别除权根据和基础的债权和担保权，必须符合民法通则、合同法和担保法的有关规定。例如，当事人之间的借款合同，必须具备行为人有相应的民事行为能力、意思表示真实和不违反法律或社会公共利益 的基本条件，同时符合有关借款合同的法律和行政法规的规定。双方签订的抵押合同，必须采用书面形式，其标的物必须符合担 保法的有关规定，并且必须办理抵押物登记手续。欠缺这些条件之一的，不得在破产程序中享有别除权。（ 2）债权和担保权符合破产法的规定。作为别除权根据和基础的债权和担保权，还必须符合破产法的有关规定。具体说，有 以下三项： 债权和担保权必须指向破产人及其财产；

40、 债权和担保权必须成立于破产宣告以前； 债权和担保权的成立不得违反破产法的禁止性规定。（ 3）债权已依法申报并获得确认。根据中华人民共和国企业破产法第9 条的规定，有财产担保的债权和无财产担保的债权均应当进行申报。逾期未申报的视为自动放弃。又根据该法第 15 条的规定，已申报的债权，无论有无财产担保，均应接受债权 人会议的审查。只有经过债权人会议确认的债权， 方可依破产法的有关规定行使权利。 所以，未获得债权人会议确认的有担保债权， 不受别除权制度的保护。在别除权人占有标的物的情况下，清算组对其权利有异议，或者认为标的物价款超过了债权数额，因而应当归还超过部分的， 可以直接提出归还请求。如果双

41、方经协商不能达成一致，可以诉请人民法院裁决。在别除权人不占有标的物的情况下， 别除权人向清算组主张权利遭到拒绝的， 或者别除权人不向清算组归还超过债权数额的标 的物价款的，如果双方经协商不能达成一致，可以诉请人民法院裁决。别除权标的物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分，应当归还破产财产。其价款不足清偿全部债务的，不足清 偿的部分作为破产债权，通过清算分配程序受偿。四、破产财产范围。 我国中华人民共和国企业破产法第 28 条第 1款规定，破产财产由下列财产组成：（ 2）破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产； 主要包括以下几种：A 因破产企业的债务人的清偿和财产持有人的交还

42、而取得的财产。B 因未履行合同的继续履行而取得的财产。C 由破产企业享有的投资权益所产生的收益。D 破产财产所生的孳息。E 清算期间继续营业的收益。F 基于其他合法原因而取得的财产。（ 3）应当由破产企业行使的其他财产权利。 这里所说的“其他财产权利”，指以上所列财产以外的具有金钱价值的请求权，主要包括： A 应当由破产企业行使的合同债权。B 应当由破产企业行使的非合同债权。C 应当由破产企业行使的票据权利。D 应当由破产企业行使的股东权。E 应当由破产企业行使的其他请求权。 另外，已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。 结合本案，破产财

43、产包括：流动资金70 万元、自有设备，折价 120 万元。抵押权人优先受偿后。如果有剩余，也属于破产财产。票据法出票人与保证人 司徒先生是某研究所的研究员，因专利发明获得了大量收入，银行为其开了支票帐户。 2002 年因家庭生活，受到剌激，导致 精神失常。2002年 4月 1日司徒先生签了一张 60 万元的转帐支票给某房地产公司购买有关房屋，某房地产公司希望有保证人进行保证。 司徒先生找到其朋友钟女士保证。房地产公司收受支票后， 4月 15日以背书的方式将该支票转让给了某租赁公司以支付所欠的建筑机械租金。 4月 19日某租赁公司持该支票向某现代商城购置计算机设备。4 月 26 日某现代商城通过

44、其开户银行提示付款时，开户银行以超越提示付款期为由作了退票处理。某现代商城只好通知其前 手进行追索。在追索的过程中，租赁公司和房地产公司均以有保证人为由推卸自己的责任，保证人钟女士以司徒先生系精神病人，其签发支 票无效为由，拒不承担责任。经鉴定，司徒先生确属精神不正常，属无行为能力人。 我们讨论如下几个问题：1、无行为能力人的票据行为是否有效？2、其所签发的票据是否有效？3、在有保证人存在的情况下、票据行为人应否负票据责任？4、本案中的保证人应否承担保证责任？1、无行为能力人的票据行为无效。2、其所签发的票据有效。3、在有保证人存在的情况下，票据行为人应承担票据责任。4、本案中的保证人不承担保

45、证责任。 一、中华人民共和国民法通则第十三条规定： “不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理 民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人， 可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动； 其他民事活动由 他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 ”中华人民共和国票据法第六条规定： “无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的,其签章无效 ,但是不影响其他签章的效力。 ”应该说，无民事行为能力人和限制民事行为能力人的票据行为是无效的，但票据行为彼此之间是各自独立的，如果在一张票据 上有众多的票据行为，某一行为的无效不影响其他行为的效

46、力。本案中的司徒先生经鉴定为无民事行为能力人，其完成的出票行为是无效的。但出票行为的无效不等于票据无效。如果票据的 必须记载事项是齐全的，出票行为无效票据依然有效，当然,如果票据上欠缺要项，出票行为无效，票据也无效。本案中的当事人和关系人均未对司徒先生签发的支票记载事项提出异议， 因此，应当推定司徒先生出票无效， 但所签支票有效。二、对于票据行为人的票据责任 ,中华人民共和国票据法第六十八条规定：“汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。 持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的，对其他汇票

47、债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债务后，与持票 人享有同一权利。 ”中华人民共和国票据法第九十三条规定： “支票的背书、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关 汇票的规定。支票的出票行为，除本章规定外，适用本法第二十四条、第二十六条关于汇票的规定。 ” 支票没有保证和承兑行为， 本案中钟女士所做的保证只是一般的民事保证， 民事保证的存在只是使票据的付款在票据法的保障 之外又多了一道民法的保障。这种保障是第二顺序的，只有在票据法的保障发挥怠尽，权利人的利益仍不能得到充分实现时，才能 起作用。三、司徒先生的出票行为无效，但房地产公司和租赁公司的背书行为都是有效的，他们应该对现

48、代商城承担连带责任。 它们以有保证人为由推卸自己的票据责任是不能成立的。 钟女士进行的保证属民事保证， 民事保证的效力受被保证行为的影响， 由于司徒先生的出票行为无效，钟女士在此基础上的保证行为也是无效的，钟女士无须承担保证责任。证券法内幕交易行为宋霞光是秦川五临计算机设备公司法定代表人。 2004 年，秦川五临计算机设备公司与某上市公司进行资产重组，主营业务将 发生重大变化。宋霞光利用这一信息，于 2004年6 月在某证券营业部投入资金若干万元，以平均每股7 50元的价格，共计买入该上市公司股票 100 万股。资产重组后，股票价格上涨，宋霞光以平均每股1050 元的价格全部卖出，获利近 30

49、0 万元。问：1、宋霞光的行为是否属于内幕交易行为？2、什么是内幕交易行为？1、宋霞光的行为属于内幕交易行为。2、内幕交易是指单位或个人以获取利益或减少损失为目的，利用内幕信息进行证券发行与交易的行为。 根据中华人民共和国证券法规定，内幕交易行为是指：证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人 员，在涉及公司的经营、财务或者对公司证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，以获取利益或减少损失为目，自己或建议他人 买入或者卖出持有的该公司的证券，或泄露内幕信息使他人利用该信息进行证券发行、交易的活动。内幕交易行为很早就已经出现了。1531 年，在荷兰诞生了世界上最早的证券交易所。 1

50、611 年，阿姆斯特丹证券交易所成立，荷兰东印月公司的股票首次挂牌交 易。1773年，伦敦证券交易所在一家咖啡馆中成立。 17世纪在荷兰发生了“郁金香花球投机狂潮 ”。18 世纪在英国发生了“南海集资 泡沫案”。18 世纪在法国发生了“密西西比泡沫案”。这是较早时期对证券市场产生较大影响的三宗证券欺诈案件。随着证券市场逐步发展成为重要的资本市场，也产生了内幕交易行为。 1814 年在英国，有人利用拿破仑在滑铁卢战败的内幕 信息炒作股票获利，被认为是世界上第一起证券内幕交易案件。中华人民共和国证券法第三章第四节，规定了 “禁止的交易行为”，其中重要的一部分内容是有关内幕交易。 内幕交易在英美国家

51、中叫作内部人交易。在中国台湾，内幕交易被叫作内线交易，是指：关于有价证券发行公司的影响投资人 投资判断之消息，亲自参与其发生或处于易于知悉之特别地位之人， 知悉该消息，而在该消息公开前，对该有价证券为交易之行为。在我国，内幕交易行为的定义，在前面已经提到，这里不再重复。 根据国务院颁布的禁止证券欺诈行为暂行办法的规定，内幕交易主要有以下四种形式：（ 1）内幕人员利用内幕信息买卖证券或者根据内幕信息建议他人买卖证券；（2）内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易；（3）非内幕人员通过不正当手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或建议他人买卖证券；（ 4）其他内幕行为。

52、保险法 利益原则 光华建筑有限责任公司将自己的一批电器转让给光明五金公司，光华建筑有限责任公司是光明五金公司的唯一股东。 后，光华建筑有限责任公司以自己的名义，在永安保险公司为该批电器投保。再后，发生保险事故，全部电器被毁。 光华建筑有限责任公司向永安保险公司索赔。永安保险公司的律师认为： 光华建筑有限责任公司对这批电器没有保险利益。 光华建筑有限责任公司虽然是光明五金公司的债 权人，但是，在没有抵押或者留置的情况下，债权人对债务人的财产没有保险利益。保险公司拒绝赔偿。本案争论的问题是光华建筑有限责任公司对于该批电器是否具有保险利益。 一种意见认为：光华建筑有限责任公司以自己的名义投保，在该财

53、产之上也没有设置抵押权或者留置权，因此不能得到赔偿。 另一种意见认为：光华建筑有限责任公司对于该批电器有金钱上的利益，具有一定的经济利益，他们的利益受到了损失，也应 当得到赔偿。依照现行法律，永安保险公司不承担责任。保险利益原则是保险法的一项重要原则，在英国1906 年海上保险法就为其定义。英国 1906 年海上保险法第 5 条规定： “（1）除本法的规定外，与航海有利害关系的每一个人具有保险利益。（ 2）一个人与航海有利害关系，特别是当他与该航海或处在危险中的保险财产具有法律上或衡平的关系，如保险财产安全或 按时抵达，他即能从中获益；如保险财产灭失、受到损害，或被滞留或引起有关责任，他的利益

54、将受到损害。 ”在 1906 年海上保险法中，还列举了什么是保险利益，如：1、可撤销的利益是保险利益，偶然利益亦然。特别是，如货物买方已将该批货物保险，他就对该批货物具有保险利益，尽管 由于卖方交货延误或其他原因，致使被保险人可能选择拒收货物，或将货物视作卖方风险。2、部分利益。任何性质的部分利益都是保险利益。3、再保险。海上保险合同中的保险人对其承保的风险有保险利益，并可将有关风险再保险。除非保险单另有规定，原被保险 人对此再保险没有权利或利益。4、抵押贷款。以船货为抵押物的贷款，贷款言对其贷款有保险利益。5、船长和船员的工资。船长和船员对其工资有保险利益6、预付运费。预先支付运费的人对在损

55、失后不能收回的预付运费有保险利益。7、保险费。被保险人对其得支付的保险费用上具有保险利益。8、利益额。如果将保险标的进行抵押，则抵押人对抵押物的全部价值有保险利益，而抵押权人仅对抵押贷款合同下其所付的 或要付有关金额有保险利益。抵押权人、收货人或对保险标的有利益的其他人，除为了自己的利益外，得代表和为其他有利害关系 的人的利益进行保险。尽管第三者可能已同意或应负责赔偿其损失，保险财产的所有人对其财产的全部价值有保险利益。中华人民共和国保险法也在第十二条规定了保险利益原则： “投保人对保险标的应当具有保险利益。 投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法

56、律上承认的利益。 保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。 ” 这与英国的规定基本是一致的。中华人民共和国保险法第一百五十三条规定： “海上保险适用海商法的有关规定；海商法未作规定的，适用本法的有关规 定。 ”中华人民共和国海商法没有规定保险利益，应该适用中华人民共和国保险法的规定。在英国人们认为：一项利益或损失，是否可以保险，不能仅仅依据对未来的预见。人们是难于预见一项利益是否存在的，只有 当这一利益是一种财产权利，或者是源于财产权利的合同的权利时，才容易确定。这也就是人们常常说的，被保险人对于保险标的 的经济利益与被保险人对于保险标的的财产权利有联系时，被保险人才被认

57、为对于保险标的有保险利益。如此认定保险利益原则，好处是：保险利益相对稳定，比较容易确定。 不足之处是：一方面，使得某些人不能为自己的经济利益投保。另一方面，被保险人注意的是自己的经济利益，保险人强调的 是物权关系，于是产生了额外的诉讼。此外，鉴于上述情况，一些英美国家采取经济利益原则，取代了保险利益原则。 经济利益原则是指：如果投保人或者被保险人，对于保险标的在未来一段时间内之存在，将获得金钱上的利益或优势，或者对 于保险标的在未来一段时间内的灭失、损坏，将遭受金钱上的损失，就认为投保人或者被保险人对于保险标的具有经济利益。是否 具有某种物权的联系不问。经济利益原则的好处是：1、投保是投保人具有商业远见的表现，鼓励商人进行这种特殊的投资行为。2、确认了投保人对于保险标的的经济利益，如果投保后保险标的受到损失或者灭失，不会影响投保人或被保险人的经济利益。3、促使投保人合理分配和使用自己的资金，确保在发生意外时获得资金上的保障。4、将经济利益原则与最大诚信原则相配合，可以防止赌博行为于信用危机。结合本案， 依照保险法的原则与现行法律，