关于事实劳动关系法律完善的思考

1、关于事实劳动关系法律完善的思考 04132229何定忠摘要:当前，随着我国就业渠道的不断拓宽，劳动者的择业范围日益广泛，人才的跨区流动也日益频繁。为规范劳动力市场，我国劳动法规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同。但从劳动法实施七年多来的实际情况看由于受到社会环境，法律意识等诸多因素的限制，劳动法的规定较难得到全面执行。在实际生活中，用人单位与劳动者没有签订书面劳动合同的现象普遍存在，但双方实际上已以履行了劳动法规定的权利义务，已形成了事实上的劳动关系。可此类劳动关系发生争议后，用人单位往往以没有签订书面劳动合同为由，否认双方之间劳动关系的存在，且不同意承担义务。因此，如何处理

2、这类没有签订书面劳动合同，但双方实际都存在着劳动关系的纠纷，切实保护新的劳动用工制度下劳动者的合法权益，已成为摆在我们面前的一个重要课题。关键词: 事实劳动关系 劳动法劳动合同一、我国事实劳动关系存在的问题具体表现在如下方面：1就用人单位的情况而言，由于劳动力相对过剩，不少用人单位在招聘时故意抬高就业门槛，在强调学历文凭的同时，对岗位的性别、年龄、身高和工龄等做出苛刻的规定，有的还故意不与劳动者签订书面劳动合同，诸如随意延长试用期，随意加班加点，不给付加班工资等侵害劳动者权益的事情屡有发生； 2从劳动者的角度来说，因用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，劳动者虽与用人单位形成事实劳动关系，但在与

3、用人单位发生劳动争议后，他们如果要申请劳动仲裁，在取证过程中经常费尽周折，加之我国劳动法实质上不承认口头合同，对事实劳动关系的处理也多限于一些特殊规定，他们在维权时因此顾虑重重，其权益得不到很好的保护；3从劳动仲裁部门处理事实劳动关系争议的情况来看，由于我国劳动法对事实劳动关系的规定不够具体，劳动仲裁部门在处理时往往难以掌握，实践中对这类劳动仲裁案件应受理而不受理的情况较多，同时由于我国劳动仲裁部门的监督机制还不够完善，他们在处理这类案件时也常常出现“司法裁量权”滥用的现象。 事实劳动关系引起的争议事关劳动力市场和社会秩序的稳定，随着我国经济体制改革的深入发展，劳动关系日趋复杂化和多样化，如何

4、规范和处理事实劳动关系应当引起足够的重视。总的来说，在事实劳动关系中，劳动者的利益受损的可能性更大一些，劳动者的权益更需要得到保护。因为劳动者在用人单位面前总是势单力薄。在经济实力方面，劳动者是明显的弱者，企业经营者财大气粗，劳动者“人微言轻”；在隶属关系方面，劳动者是被管理的下属，用人单位行政领导对劳动者有命令、指挥权，而劳动者必须听命于行政领导。基于此，有必要对事实劳动关系产生的原因、事实劳动关系的处理以及相关法律问题的解决进行深入的分析。二、事实劳动关系产生的原因分析第一，用人单位与劳动者在确立劳动关系时，未按国家有关规定签订劳动合同。可以说，这是事实劳动关系产生的最主要的原因。其中，用

5、人单位不与劳动者签订劳动合同的心态主要是：（1）不知道签订劳动合同需要哪些手续，又不去劳动部门咨询，等劳动部门来查时再说；（2）用人单位炒员工鱿鱼难，员工炒企业易，对签订劳动合同积极性不高；（3）不签订劳动合同可以随意管理和辞退员工；（4）签订劳动合同，就得按劳动合同履行义务，如果企业经济效益不好，还要承担违约责任；（5）怕留不住人才，即怕素质高、技术过硬的员工合同到期，不再续签合同；（6）签订劳动合同是走形式，签不签一个样，何必浪费人力物力；（7）不愿意将劳动法的内容告诉员工，怕他们依据劳动法来“找麻烦”，反而不好管理；（8）怕签了劳动合同之后，还要再为员工缴纳保险费用；（9）想避开劳动法律

6、、法规的约束。而劳动者不与用人单位签订劳动合同的心态主要是：（1）劳动者嫌麻烦或者根本不知道如何与用人单位签订劳动合同；（2）对于劳动法的规定能否真正贯彻执行有疑虑，不敢理直气壮地运用劳动法来维护自己的合法权益；（3）对实行劳动合同制度不理解，怕劳动合同到期丢了饭碗；（4）签订劳动合同没有用处；（5）怕劳动合同未到期，想走走不了；（6）有的劳动者是由熟人牵线介绍到用人单位的，认为双方都较熟，大家彼此都爱面子，所以凭良心办事，认为不签订书面劳动合同也无妨。第二，当事人履行无效劳动合同而产生事实劳动关系。按照我国民法理论，无效合同是指不符合或违反法律的要求，不具有法律效力的合同。我国劳动法在制定时

7、照搬了合同法“无效合同”的规定，这就使得不符合形式或实质要件的劳动合同归于无效，事实劳动关系也因此大量产生。第三，合同期满后当事人既没有续订合同，又没有终止合同，而形成事实劳动关系。我国劳动部有关文件规定，劳动合同到期后，该合同所确定的劳动关系也就终止，企业与员工应及时办理终止或续订合同手续。如果合同期满又没有续订，形成了事实上的劳动关系，这种劳动关系是不符合法律规定的，企业与员工应尽快补办终止或续订合同的手续。三、对事实劳动关系法律完善的几点思考事实劳动关系在实践处理中存在难题，一个最主要的原因是我国不承认口头合同，并且在劳动法的相关规定中简单套用了民法中无效合同的理论，对事实劳动关系的规定

8、不够完善。今后在修改劳动法时应当加强对事实劳动关系尤其是劳动者权益的保护。为此，对事实劳动关系争议在实践处理中存在的法律问题，提出如下解决方案：第一，对于事实劳动关系产生的劳动争议，如果是劳动者控告用人单位，应当实行“举证责任倒置”原则。由于劳动争议案件的特殊性决定了劳动者主张，但不能举证，这时按照民法的理论实行“谁主张谁举证”原则，对劳动者来说是不公平的。劳动者在事实劳动关系中往往处于弱势地位，并且用人单位又未与其签订劳动合同，这对劳动者来说，要取得相关证据是很不容易的。相对来说，由用人单位来证明其所在单位同等职位同等工种的薪酬等情况比较容易。因此，在事实劳动关系争议中，如果是劳动者申请劳动

9、仲裁，应当实行“举证责任倒置”，例如，用人单位应对其做出的开除、除名、辞退、解除劳动关系，以及涉及劳动者工薪情况等提供证据。在用人单位举证后，劳动者如果对用人单位所举证据存在反对意见，这时可再由劳动者举证或难于取证的由劳动者提供相应的证据线索，由仲裁委员会协助调查。而仲裁委员会对劳动者的举证，只要用人单位未提出明确有力的证据予以推翻就应采纳，这样更有利于加强对劳动者弱势群体的保护。第二，对劳动者与用人单位签订的不符合生效要件的劳动合同不应简单地认定为无效，而应制定相应的处理措施减少事实劳动关系的产生。 由于劳动者在劳动关系中多处于弱势地位，从保护劳动者权益的角度出发，在用人单位与劳动者签订劳动

10、合同时，只要劳动者不存在严重的过错或者严重的违法情况(劳动法在修改时最好界定其严重程度，以免在处理时不好把握)，即使劳动合同欠缺生效要件，劳动法对合同中规定的劳动者对用人单位享有的基本权益还是应当加以保护。其原因在于：劳动者在与用人单位形成的事实劳动关系中已经付出了自己必要的劳动力，这种劳动的付出具有不可逆转性，也就是说，劳动者根本不可能回到与用人单位签订劳动合同以前的状态，单就其延误的时间和劳动就业机会而论，其损失赔偿问题也不好计算。劳动法规定用人单位有义务与劳动者签订劳动合同，而不是规定劳动者应当与用人单位签订劳动合同，其主旨也就在于保护劳动者的权益。因此，在用人单位与劳动者签订的劳动合同

11、不具备生效要件的情况下，就理应由用人单位来承担相应的法律责任。如果劳动法连劳动者的这种基本权益都不能加以保护，那么在事实劳动关系中，用人单位对劳动者的经济补偿和损失赔偿更无从谈起。 在实践中，有的用人单位录用员工时，钻我国劳动法规定的试用期的空子，在试用期规定较低的薪酬，而在调查中即使明知被录用者所提供的年龄或者学历证明是假的，也不加以点破，继续录用该员工。当试用期一到，用人单位就以被录用员工所提供的年龄或者学历证书虚假为借口，以劳动法规定的“在试用期间被证明不符合录用条件”，用人单位可以解除劳动合同为由，随意解雇员工。然后，用人单位再以较低的工薪利用同样的手法录用下一批员工，这就是为什么有的

12、用人单位在试用期人员流动过于频繁的缘故。如果我国劳动法在修改时，规定用人单位负有对被录用人员的年龄或者学历文凭等的查证义务，就可以避免上述情况的发生。第三，我国对事实劳动关系的规定不够系统和规范，有关事实劳动关系的处理多散见一些特殊规定中，而且多是任意性规定，这给事实劳动关系的处理带来了难题。因此，我国应当在劳动法中对事实劳动关系的处理专门规定一章，以法律条文的形式细化对事实劳动关系的处理规定。 在实践中，出现事实劳动关系，劳动部门按照现行劳动法的相关特殊规定，一般要求企业与员工尽快补办终止或续订合同的手续，但对于劳动合同的期限、劳动者的报酬等劳动者权益问题却往往不加过问，这明显不利于劳动者权

13、益的保护。 当前的劳动者不敢对事实劳动关系产生的争议申请仲裁或提出诉讼，一个重要的原因是我国劳动法对事实劳动关系的规定较为繁杂也不够系统。即使专业律师在受理劳动仲裁案件时，如果不深入研究，也很难全面掌握相关的劳动法律和法规，这更难强求普通劳动者能够全面掌握。 同时，我国当前的劳动法对口头合同简单地认定为不合法，没有系统制定保护事实劳动关系的具体法律规范，这导致了许多问题的产生，例如，由于事实劳动关系被认定为是自始无效的劳动关系，劳动者在用人单位的工作期限就无法确定，劳动者的社会保障问题，如失业保险、养老保险、大病医疗保险等也就无法得到切实的保障。 我国如果能够重新制定和修订现行的劳动基准法，对

14、事实劳动关系加以系统地规定，必定能够减少劳动者查阅相关法律、法规的麻烦，切实保护劳动者的相关权益，使劳动者在维权时多一份信心，用人单位也不会故意拖延不与劳动者签订劳动合同，从而减少事实劳动关系的产生。第四，对劳动关系主体出现不合法的情况或者主体行为违法的情况应具体规定仲裁委员会受理的情况。 立法原则和保护劳动者权益出发，只要劳动者主体合法，又确实在被招用时不知道用人单位是否合法，应规定即使用人单位主体不合法，或者有违法行为，仲裁委员会对双方之间的劳动争议应当受理，一方面公断争议，另一方面可建议劳动行政监察部门处罚该用人单位。 然而，对于劳动者主体明显不合法的情况，如童工与用人单位发生争议，仲裁

15、委员会可以不予受理，可规定按民事案件予以处理。第五，针对用人单位故意不与劳动者签订劳动合同的情况，可加大对用人单位的处罚力度。 一方面，如果用人单位因事实劳动关系造成劳动者损失的，用人单位的赔偿或者经济补偿数额可按照用人单位可能逃脱处罚的概率以及劳动者延误的时间和可能丧失劳动就业机会进行公平衡量和计算，合理得出用人单位应赔偿给劳动者的相关费用，诸如误工费、生活费、车旅费及应得工薪报酬、经济补偿金等都应赔偿。 另一方面，劳动行政部门应当加强监督和管理，定期对用人单位进行抽查，发现凡用人单位未与劳动者签订劳动合同的情况，应责令用人单位限期与劳动者签订合同，对拒不按劳动法要求与劳动者签订劳动合同的用人单位，应当加大处罚力度。 我国目前存在的事实劳动关系很多，对于已经存在的事实劳动关系，一方面应通过将其纳入劳动基准法和集体合同调整范围，处理已经存在的经济联系；另一方面，可以用缔约过失责任来处理一些事实劳动争议问题。这些责任可以是民事责任、行政责任，甚至还可以是刑事责任。 总之，我国对于事实劳动关系应在法律上予以承认，不能简单地认定为不合法。劳动法在对劳动关系进行调整时，是通过劳动基准法调整全部劳动关系，通过集体合同调整集体劳动关系，通过劳动合同调整个别劳动关系的。当劳动法所规定的法律事实出现时，固然会产生劳动法律关系；当劳动法所规定的法律事实未出现时，如合同未签订时，尽管应由劳动合同