浅析预期违约制度中存在的缺陷及其完善

1、浅析预期违约制度中存在的缺陷及其完善预期违约也称先期违约，它是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期限到来后将不履行合同，或者其行为表明在履行期到来以后将不可能履行合同。我国合同法第108条规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。预期违约制度充分体现了合同法诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。一、国外预期违约制度的相关规定英美法将毁约分为拒绝、不可能与不履行三类，其中最后一类为实际违约，前两类即构成明示与默示的预期违约。预期违约根据英美法的相关规定其构成大致为：1、客观上存在着拒

2、绝履行行为或客观上不可能履行，即拒绝履行的语言表达应明确、坚决，沉默本身一般不够成拒绝；不可能履行必须是客观的；主张预期违约需有客观事实与证据，不能仅凭主观猜测。2、构成预期违约与违约方主观过错无关。明示预期违约是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定地表示他将不履行合同。明示预期违约制度起源于英国法院在1853年作出的关于霍切斯特诉德拉图尔案的判决：该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在同年5月11日，被告写信向原告表示他将不拟履行合同。5月22日，原告向法院起诉请求损害赔偿。在5月22日和6月1日之间，原告找到了其他工作。 法院判决原告胜诉，

3、主要理由是：原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇佣的境地。默示预期违约是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格一案：该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将他一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该房卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院对此判断尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。美国统一商法典中也规定了预期违约制度，从该法的规定看，明示预期违约和默示预期违约都是发生在合同有效成立

4、后至履行期限到来之前，二者侵害的都是债权人的期待权。但二者又有区别，这种区别为：第一，违约表现形式不同。明示预期违约表现为一方当事人明确向另一方当事人表示他将不履行合同义务，这种表示既可以是口头的，也可以是书面的；而默示预期违约中，违约者并未以明示方式表明他将不履行合同义务，而是对方当事人预见到他将于合同履行期限到来之时不履行或不能履行合同义务，但这种预见应是有根据的。至于预见的根据是什么，美国统一商法典规定得比较抽象，仅为“有合理的理由认定对方不能正常履行”，对何为“合理的理由”，该法典并未作出具体的解释。一般认为预见默示预期违约的标准有三：即对方履行合同的能力有严重缺陷；对方履行合同的信用

5、有严重缺陷；对方在准备履行合同或履行合同的行为中表明他将届时不会或不能履行合同1。第二，违约者的主观方面不同。明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，这种违约是明确肯定的，违约者的主观状态只能是故意；而默示预期违约却表现为两种情形：一是一方当事人客观上没有能力履行合同，即失去履约能力。这种情形往往是从一些客观事实推测到的，如一方出现资金困难，支付能力欠缺，负债过多难以清偿等；二是一方当事人客观上能够履行合同，但却不打算履行合同，如该当事人商业信用不佳，已将部分货物转卖出去等等，这种情形，往往是从违约者的某些行为推测到的。因此，默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能

6、是出于过失。第三，救济措施不同。明示预期违约发生后，受害者享有一种被称之为非此即彼的救济措施，即受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任；要么接受对方预期违约的表示，立即解除合同并可要求对方赔偿损失.。而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是中止履行合同，并立即通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分担保，则默示预期违约就转化成明示预期违约了，受害人就可像明示预期违约发生时一样采取非此即彼的救济

7、措施，以保护自己的利益。1980年联合国货物销售合同公约也在继承大陆法基本框架和体系的同时，吸收和借鉴了英美法中的预期违约制度。然而，我国合同法虽然对预期违约制度作出了规定，但它和英美法中的预期违约制度相比，却存在着不尽完善之处，这种缺陷和不足主要体现在它的适用范围上。二、我国合同法中预期违约制度的缺陷（一）合同法中预期违约制度的不足造成了预期违约行为的认定困难在英美法系中，明示预期违约的适用范围是一方以口头或书面形式明确表示自己将不履行合同义务，默示预期违约的适用范围则是一方以行为表明不履行合同义务。从我国合同法第108条的规定的内容看2，预期违约的后果就是“对方可以在履行期限届满前要求他承

8、担违约责任”。至于预期违约者到底应承担什么样的责任形式，合同法第7章列举了各种责任形式。但第7章所列的各种具体违约责任中并不包括默示预期违约所独有的救济措施：受害方中止履行，要求对方提供履约担保。所以，第108 条规定的预期违约只是明示预期违约，因此本人认为，我国合同法并未规定默示预期违约制度。从第108条的内容还可以看出，合同法规定的明示预期违约制度的适用范围与英美法系国家的规定是不同的。在英美法中，明示预期违约仅适用于一种行为，即一方以口头或书面形式明确表示将不履行合同义务；而合同法规定的明示预期违约却适用于两种行为，即“一方明确表示不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”

9、。因此，我国合同法规定的明示预期违约的适用范围，给实践中对预期违约行为的认定带来了很大的困难。本人认为应像英美法国家一样，明示预期违约仅适用于一种行为，即一方以口头或书面形式明确表示他将不履行合同义务，因为只有这种行为才准确无误地反映了预期违约者的主观违约意思。如果将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”也定性为明示预期违约，则不利于明示预期违约行为的准确界定。将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”纳入明示预期违约的调整范围，不仅和国际上通行的预期违约制度相违背，而且在实践中也极容易引起纠纷，往往会出现一方主张对方行为已构成明示预期违约而要求解除合同，但对方却加以否认的情形，从而不利于合同的

10、顺利履行。例如甲乙签订了一个买卖二手小轿车的协议，在合同约定的小轿车交付前，乙却将它卖给了第三人丙。在本案中，乙的行为是不是就说明了他将肯定不履行合同呢？答案应该是否定的，因为乙的第二次卖车行为只表明他在履行与甲的协议上已存在着违约的可能，但这并不能表明乙就肯定会违约，因为毕竟还存在着乙将来买回该小轿车或另买一辆同种类、同质量的小轿车交付给甲的可能（除非该合同中的交易标的为特定物）。因此，只要乙未以口头或书面形式声明他将不履行合同，单凭他的第二次卖车行为是不能够断定他已构成明示预期违约的，而只能是构成默示预期的违约。将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”视为默示预期违约，不仅能和国际上通行的

11、预期违约理论相接轨，而且能够准确地认定一种行为是否构成预期违约。因为在一方认定对方的行为构成默示预期违约后，他的第一个救济措施就是中止履行并通知对方在一定期间内提供履约担保。而对方是否届时提供了履约担保，在一定程度上还是对方行为是否已构成预期违约的进一步证明。所以本人认为，尽管许多学者都将我国预期违约制度分为明示违约和默示违约，但是从严格意义来讲，这种划分方法存在着漏洞和不足，没有强劲的说服力，而本文的观点则认为我国预期违约制度中仅存在明示违约一种违约方式，这种方式比较合情合理。希望我国的立法者能够重视这个问题，进一步完善预期违约制度的立法。（二）合同法中预期违约制度的不足造成了不安抗辩权适用

12、上的混乱和重复不安抗辩权是大陆法系的独有制度，它是一种权利，有中止履行合同的作用。它是指双务合同成立后先履行方如因他方的财产于定约后显著减少，有难为对待给付之时，在他方未为对待给付或提供担保之前得拒绝自己的给付。而预期违约则注重于违约形态，其结果是追究违约责任。从表面上看二者好象不一样，可以并列使用，但实际上是有重复的。我国合同法借鉴了大陆法系中的不安抗辩权制度。合同法第68条规定：“应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金以逃避债务； （三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确

13、切证据中止履行的，应当承担违约责任。”中止履行后对方在合理期限内未恢复履行能力并提供担保的，中止履行方可以解除合同。以上关于不安抗辩权的规定，实际上与英美法系中的默示预期违约规定基本相同，二者适用时间都发生在合同订立后至履行前，二者采取的补救方式都是中止给付、提供担保。所以不安抗辩权完全可以发挥默示预期违约的作用。我国合同法之所以没有另辟条文对默示预期违约作出专门规定，一个重要的原因就是它规定了不安抗辩权制度。由于我国对这两种制度都为采纳并予以立法规定，所以造成了不安抗辩权与预期违约在适用条件和处理结果上产生了重复，并在适用上极易产生混乱。合同法第108条规定，一方以自己的行为表明不履行义务，

14、应属于明示预期违约的适用范围。而第68条又规定3，一方“转移财产、抽逃资金以逃避债务”应属于不安抗辩权调整。那么我们是否可以将“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”视为“一方以自己的行为表明不履行义务”呢？如果答案是否定的，连“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”这样严重的行为都不足以表明一方将不履行义务，那么到底什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢？如果答案是肯定的，“一方转移财产，抽逃资金以逃避债务”可以视为“一方以自己的行为表明不履行义务”，那么不安抗辩权和预期违约在适用范围上便发生了重叠，这样当出现“一方转移财产，抽逃资金以逃避债务”的情形时，我们是应适用第68条的不安抗辩权呢，还是应适

15、用第108 条的预期违约呢？这给实践中的法律适用造成了很大的混乱。基于以上原因，许多学者都主张在预期违约制度的适用上采用两种立法选择：1、完全采纳英美法的预期违约制度，在我国合同法中加入默示预期违约并规定相应的补救方式，从而删除不安抗辩权。2、主要采用大陆法系中关于抗辩权的制度，弱化预期违约制度。本人认为以上两种方式虽然都可取，但预期违约制度稍微优于不安抗辩权。三、完善我国合同法中预期违约制度的建议综合以上各个方面，本人认为我国合同法中关于预期违约制度的不足有待尽快改进。虽然我国在立法方面大多都是参照了大陆法系的立法原则，但英美法系中的一些优越之处我们也应该研究和借鉴。现提出以下建议:(一)应

16、删除不安抗辩权，坚持并完善预期违约制度我们对世界各国的法律制度的比较研究不能仅限于字面翻译的一一对应。对同一纠纷事实，各国可能采用不同的法律制度去调整，尽管这些制度名称不一致，有时甚至分属不同的部门法，但基于一些共同的正义观，这些不同的制度对该纠纷的最终处理结果可能是基本一致的。这就要求我们对外国法律的比较研究和吸收借鉴应重体轻表。例如对于拾得物，大陆法采用独立的不当得利之债制度调整，结果应当返还原物；而英美法则采用对价制度以取得该物无对价为由调整，结果亦应返还原物。本文所提及的不安抗辩权制度及预期违约制度亦为一例。大陆法的不安抗辩权制度和英美法的预期违约制度之间显然是有一定区别的，但二者的制

17、度价值却是基本一致的-都能在合同一方于合同履行前发生信用及履约能力危机时为合同另一方提供充分的法律保护。客观地说，对其中任何一项制度加以完善之后都完全可以实现另一方制度的主要价值。这正是为什么多年来两大法系一直可以“各执已制”的根本原因。而我国合同法却对两制度都简单地予以立法规定，难免有立法体例重复之虞。（二）众所周知，在英美法系，除去制定法外，是“法官造法”。这本身就意味着作为普通法成份的合同预期违约制度是多代法官共同发展创制的，是实践的产物，具有较强的可操作性。而大陆法中的不安抗辩权制度则严于理论体系，在实践中往往难免漏洞。例如本人认为合同法第68条就反映了立法者的一个思想误区。依该条规定

18、，只有先履行方才可以行使抗辩权，这似乎表明只有先履行方才有可能遭受难以挽回的损失。但实践中有时后履行一方可能落入同样的处境。例如甲方向乙方订做某特定物，经乙方尽力争取，合同规定甲方应于1999年10月1日先行付款，乙方于1999年10月5日交货。本合同中甲为先履行方，乙为后履行方4。但实际情况是乙方必须提前一个月开工才可以按时交货。此种情况下，尽管若乙方在1999年10月1日以前（如9月15日）发现甲有可能丧失履行能力，但乙方是无权引用第68条中止履行并要求对方提供担保的，因为他是后履行方，他也不能引用合同法第67条所规定的后履行抗辩权，因为该条针对的是实际违约。这很能难说是公平的立法。（三）

19、为了明确赋予守约方拒绝履行同时不构成违约的权利，我国合同法第66条、第67条和第68条以履行时间为标准分别规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权5，从而构成一个严谨的抗辩权体系。但经仔细分析可见，这种划分标准其实流于表面。第66条规定的是针对双方正在同时履行时的抗辩权，第67条规定的是针对实际违约的抗辩权。而第68条却仅规定了先履行方针对后履行方预期违约的抗辩，却忽略了后履行方对先履行方预期违约的抗辩权，这种立法标准是不科学的。而预期违约制度有非常完善的补救方式，守约方可以中止、解除或坚持履行合同，而且赋予了守约方拒绝履行且不构成违约的权利。所以完全可以考虑删除合同法关于不安抗辩权的规定，而去完善发展预期违约制度。基于以上原因，国际上在立法选择方面也越来越倾向于预期违约制度。国际商事合同通则、联合国国际货物销售合同公约都没有规定不安抗辩权制度，而是借鉴了预期违约制度中的大部分规定。由此可见，我国在这方面也应该结合本国国情后，与国际发展趋势相统一，吸收两大法系中立法的优点，屏弃其不足之处，使我国合同法能够为日新月益的社会主义市场经济的正常运行和蓬勃发展提供更完善的法律保障。注释：1参阅：1980年联合国国际货物销售合同公约第71条。2第108条规定为“当事人一方明确表示或者以