刑法的立法解释论(一)

1、刑法的立法解释论 一 关键词:刑法的立法解释 /成文法空缺/合目的性原那么 /扩张解释 内容提要 :刑法的立法解释作为刑法解释的一个分支，带有明显的中国 特色的标签，是指最高立法机关对法律条文和法律事实所作的有权解 释。在运作过程中，需要对其从三个方面加以梳理和细化：一是稳固 刑法的立法解释的法理根底；二是弘扬刑法的立法解释的合目的性原 那么；三是界定刑法的立法解释的扩张解释方法。由此，以期达刑法恰 如其分的适用之目的。尽管有的学者从学科的角度，认为 “刑法学在狭义上是指刑法解释学， 即实定刑法的解释学 1P24， 笔者也持肯定态度，但限于特定的语境 和研究的需要，本文所使用的刑法解释是作为法

2、律解释的下位概念而 使用的。法律解释是在特定语境下，享有法律解释权的人站在法律的 角度，运用法律思维方法，并遵循法律的客观性、合法性及合理性原 那么，对法律条文和法律事实所进行的有法律约束力的解释，是一种有 别于解释法律的有权解释 注：解释法律是指任何人站在任何角度，运 用任何思维方法，对法律所进行的不具有法律效力的无权阐释。刑法解释作为法律解释的一局部，应当符合其根本的要求和特征，即刑 法解释是作为一种有权解释而存在的，包括立法解释和司法解释，而 学理解释作为一种解释法律的无权解释，不应纳入到刑法解释中。其 中，刑法的立法解释作为刑法解释的一个分支，带有明显的中国特色 的标签，是指最高立法机

3、关对法律条文和法律事实所作的有权解释。 其一直活泼于应然的刑法理论研究之中而逊于实然的刑法实践，即使 在 1997 年刑法典公布后， 仍有学者认为标准的立法解释 指在刑法施行 过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释 在国内外都是罕见的 2P35。但1997年刑法典实施至今，立法机关已产生了六部标准的立 法解释注：六部刑法的立法解释分别是 2000年 4月 29日全国人大常 委会通过的?关于中华人民共和国刑法 第九十三条第二款的解释? ， 2001 年 8月 31 日通过的?关于中华人民共和国刑法 第二百四十二条、 第三百四十二条、第四百一十条的解释? ， 2002 年 4月 28日通过的?

4、关 于中华人民共和国刑法 第二百九十四条第一款的解释? ， 2002 年 4月 28 日通过的?关于中华人民共和国刑法 第三百八十四条第一款的解 释?， 2002 年 8月 29日通过的?关于中华人民共和国刑法 第三百一十 三条的解释?，及 2002 年 12 月 28 日通过的?关于中华人民共和国刑 法第九章渎职罪主体适用问题的解释? 。，说明司法实践对立法解释 的需求，但刑法的立法解释在运作过程中，有许多问题需要从理论上 进行梳理和细化。鉴于此，本文拟从刑法的立法解释的法理根底、解 释的原那么及解释的方法三个方面进行阐释，以期有助于刑法的恰如其 分的适用。一、刑法的立法解释的法理根底 按通

5、俗的说法，刑法的立法解释的法理根底就是解决刑法的立法解释 是否有存在的必要和可能的问题。台湾学者认为，刑法解释对于刑法 犹如营养物对于生物，是必不可少的， “刑法系由解释而生长而开展而醇化 3P6而我国有的学者提出立法解释就是立法权，建议取消立法机关的解释权，认为 “立法权向社会奉献的主要是法律文本，但法律文 本一旦由立法者创立出来，从解释哲学的角度看，立法者的使命已完 成，对法律意义的阐释便只能由解释者来进行。因而，立法机关创立 法律后不能经常地对法律文本进行解释，否那么便会因破坏法律的稳定 性而使法律失去生命。从另一角度看，虽然立法机关对法律也有所谓 的解释，但实际上，立法机关所作的 解释

6、'仍然是立法权力的行使，其 实质还是立法，只是在这里借用了 解释'一词的象征意义。 4P44， 5其实，这种观点混淆了刑法的立法权和刑法的立法解释权的界限。 刑 法的立法解释权不同于刑法的立法权，立法权是立法者根据社会境况 运用法律语言而形成的说明法律标准的法律载体的权力，重心在于构 建共性的法律，形成法律文本，相对于法律文本而言，刑法立法是一 种事先行为；而刑法的立法解释权那么是对立法机关所形成的法律文本 的一种阐释和说明，目的在于刑法标准的正确适用，重心在于关注共 性的法律与事实间的互动关系，相对法律文本而言，刑法的立法解释 是一种事后行为。所以，不能抹杀刑法的立法解释的独

7、立性，而将其 归入立法权。刑法的立法解释的独立性不仅仅是与刑法的立法权相比 较的结果，而且是法律标准自身和社会境况赋予了其独立品格。我们 可以从成文法不能自足、立法语言的空缺性和模糊性及法律依据等方 面论证刑法的立法解释存在的法理根底。一成文法不能自足随着人们对法律本身的认识， 人们认识到成文法典是标志公正、 正义、 自由等理想价值最好的载体，并经历了初期对成文法典的顶礼膜拜到 后来的理性追求，从初期的法典万能论到后来的成文法不能自足论。 主张法典万能论的美国学者认为，成文法的制定应包罗万象，其象一 张网一样笼罩社会生活的各个角落，以到达法律的至善至美，同时成 文法律可自动适用社会生活， “将

8、法律化为简单的几何公式是可能的， 任何一个能识字并能将两个思想联系起来的人，就能作出法律上的裁 决 6(P22)如出一辙的是德国学者所主张的法律自足论，即强调法律 一旦确立后，只须用逻辑推演，即足以满足一切，纵有缺乏，用类推 解释，终可弥补其缺陷，根本无法律解释存在的空间和必要。但随着 社会的开展和人们对法律认识的加深，法律万能论是一种不攻自破的 谎话，其原因在于成文法不能自足。成文法不能自足论一方面是从法 源的角度强调成文法的至上性但不是唯一性，另一方面是从成文法的 适用角度强调其适用的一般性，换句话说，成文法不能自足论圈点出 了法律的概括性。法律的概括性又称为法律的普遍性和一般性，它包 括

9、三个方面的内容：一是法是一种抽象的规定，从立法者的角度看， 它适用的是一般的人而不是特定的人，二是它在生效期间是反复适用 的，而不是仅适用一次，三是它意味着同样的情况应受到同样的待遇 7(P422-423)。更为重要的是，成文法不能自足是从成文法的自身内容 上强调它不可能涵盖社会生活的方方面面。成文法是立法动态过程的 静态结果，而法律适用是把静态的结果加以复原的动态过程。静态的成文法具有一般性和概括性的特征，而动态的法律适用具有特殊性和 具体性的属性，这意味着从静态的成文法到动态的法律适用之间是有 距离的，因为成文法总要尽可能地将每个个案框定在自己的文意的射 程范围内，但个案总是不断地超出成文

10、法的可能含义，成文法和个案 间的这种张力和距离仅依靠法律适用来拉近是不够的，必须在法律适 用之前构建适用的逻辑前提，由此衍生出成文法和法律适用之间的桥 梁，即法律解释。成文法不是立法目的，而法律适用即使成文法的一 般规定个别化的过程才是立法目的的最终实现，成文法不能自足的客 观实在属性又告诫我们，法律适用必须通过法律解释才能达成， “每个 法律适用都已经是诠释，即便是认定文字字义本身如此明确，以致根 本无须为诠释，这项确认本身也以解释为根底。8(P111)所以，也有学者认为： “法律不是教科书，即使是叙明罪状，也不可能在条文是把 所有法律含义都解释清楚，也还要通过理论和实践对法律进行具体解 释

11、。 9(P332)(二) 立法语言的模糊性和成文法结构的空缺性 成文法的概括性既指其普遍性又指其稳定性。成文法的普遍性在于 “法 律始终是一种一般性的陈述 ，在于法律不是为个人制定的，而是具有 着普遍的适用性，在于法律是一种有关行为的标准与规那么，在于法律 的对象始终是普遍的；刑法的稳定性意味着刑法一经制定就不能随意 更改、废止，以保证成文法在一定时期内的明示性的稳定性，以保证 行为人以成文法的规定为准那么，选择自己的行为，并对自己的行为承 担责任。成文法的普遍性和稳定性是与某种程度的抽象性和模糊性联 系在一起的， “刑法规定的抽象和模糊的程度与刑法的稳定性是成正比 的，规定越抽象、模糊，其包

12、含性越强，开放度越大，也就越稳定 10(P5657)。而成文法的抽象和模糊是通过语言符号形成的，进而保全法律的稳定性。罪刑法定原那么所要求的成文法主义，就是要求用 文字固定法律，要坚持罪刑法定原那么，就应当恪守法律的用语。但众 所周知，语言符号具有多义性和模糊性的特质，这一方面拓展了立法 条文的可能涵盖的文义最大射程，另一方面给立法条文的实施带来了 一定的障碍，多义性意味着不同的适用主体在使用同一立法条文时会 得出不同的法律结论，模糊性意味着即使是同一主体在使用同一立法 条文时也会得出不同的法律结论。为弥补立法语言的多义性和模糊性 给法律适用所带来的负面效应， 法律解释的登场是及时的也是必要的

13、。 “法律语言是一般语言的特殊，但绝不是与后者完全脱离的符号语言。 就像我们一再强调的，其影响是：法律语言不能到达像符号语言那样 的精确度，它总是需要解释 8(P226，) “解释的标的是承载意义的法律 文字，解释就是要探求这项意义。 假使要与字义相连结， 那么解释意指， 已包含于文字之中，但被遮掩住的意义分解、摊开并且予以说明。透 过解释，我们可以谈论这项意义，换言之，我们用其他语词更清楚、 更精确地表达它，使它可以传达给他人 8(P219)从一定意义上说， 由这种多义和模糊的语言所形成的立法条文是开放性的，或说有空缺 的)所谓的开放性的成文法，是指成文法律与欲调整的事实的复杂性 相比，存在

14、着许多空缺结构，这些空缺有的是因为立法者能力不够而 没有作出规定，有的那么是事物太复杂多样而无法作出规定。目前在我 国，开放和空缺的成文法要顺利进入法律适用阶段，一般来说有两个 途径：一是把空缺的成文法作为法律漏洞，以单行刑法或刑法修正案 的形式加以修补，二是把开放的成文法作为立法过程中不可防止的立 法形式，以立法解释的方式进行补充，以达法律适用的目的。可见， 成文法的结构形式也为刑法的立法解释提供了演出平台，兼而维护了 成文法的稳定性和平安性。三法律依据 刑法的立法解释因是有权的法律解释，法定主体实施立法解释权必须 在明确的法律依据根底上才能作出。在我国，刑法的立法解释的法律 依据是逐步饱满

15、起来的。首先是宪法依据。 ?中华人民共和国宪法?第 67条第 4项规定，全国人大常委会的职能之一就是解释法律。虽有宪 法的明确规定，但在当时的法律实践中，由全国人大常委会出面对刑 法作立法解释的情况实属罕见，至 1997 年刑法典公布前，未见一部刑 法的立法解释的出台。 1981年 6月 10日第五届全国人大常委会第十九 次会议通过的?关于加强法律解释工作的决议?规定： “凡属于法院审 判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡 属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，那么最高人民检察 院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原那么性的 分歧，报请全国人大常

16、委会解释或决定。 这一阶段虽有立法解释之名， 但无立法解释之实，从?决定?的规定可以看出，立法解释的使用完 全处于被动局面，司法实践中大量充满是司法解释，司法解释在一定 程度上存在着隐性造法问题， 侵蚀立法权。 立法解释的标准性始于 ?立 法法?。其次，立法法上的依据。 2000年 7月 1日起实施的?中华人民 共和国立法法?第 42 条规定： “法律解释权属于全国人民代表大会常 务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会 解释： 一法律的规定需要进一步明确具体含义的； 二法律制定后出 现新的情况，需要明确适用法律依据的。 这里的法律解释即指立法解 释，说明全国人大常委会行使

17、立法解释权并不单单局限于最高司法机 关所提出的立法解释要求，更为重要的是，就刑法实施的具体情况， 应主动出击，对法律文本的具体含义予以明确，对刑法所保护的法益 适用法律不明时，应予以明确。所以，不应主张立法者在法律文本成 就后已经死去，而应就法律适用中存在的问题，及时地以立法解释的 形式予以澄清与解决。正是因为有这样明确的法律依据， 1997 年刑法 典实施后，我国最高立法机关相继出台了六部立法解释，对具体个案 的正确定罪量刑提供了明确的法律依据。二、刑法的立法解释的原那么 刑法的立法解释的原那么，是指解释主体因法律的规定需要进一步明确 具体含义的或法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据

18、而进 行有权解释时应遵循的根本准那么。有学者指出，刑法解释的根本原那么 包括合法性原那么、以政策为指导原那么，合理性原那么，整体性原那么及明确、具体原那么10(P82)。这里有三个问题需要澄清：一是以政策为指导原那么因存在破坏罪刑法定原那么之嫌，笔者不敢苟同，应将其从原那么之 列剔除；二是其它四项原那么是刑法解释的原那么，还是法律解释应遵循 的原那么；三是刑法的立法解释是否应当有属于自己特定的解释原那么。 法律解释存在不同的层面，适用不同层面的法律解释的原那么应当有所 不同。可以说，作为刑法解释的上位概念的法律解释，其所应遵循的 原那么应具有一般指导意义，从这一角度上看，前面所提及的合法性原

19、那么、合理性原那么、整体性原那么和明确、具体原那么可以作为法律解释的 一般性的原那么；作为刑法的立法解释的上位概念的刑法解释，其所应 遵循的原那么应当是对有权解释具有普遍指导意义的。 从这一角度上看， 罪刑法定原那么应当是刑法解释所应遵循的原那么，因罪刑法定原那么是贯 穿刑事立法、司法各个环节的红线；作为本体意义上的刑法的立法解 释，是在法律适用中产生的特定解释方法，除应遵循罪刑法定原那么之 外，应当有特定的解释原那么，即合目的性原那么。(一)合目的性原那么的弘扬 所谓合目的性原那么，是指根据刑法立法目的，即根据保护法益，说明 刑法标准真实含义时应当遵循的根本准那么。在刑法解释中谈论合目的 性

20、原那么时，往往与耳熟能详的目的论解释联系在一起。目的论解释是 作为一种解释方法而存在的，有学者认为，任何解释都或多或少包含 了目的解释，当不同解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时， 就以目的解释来最终决定 2(P35)，或以受罪刑法定原那么制约下的目的 论解释为最高准那么。其实，目的论解释是最能表达合目的性原那么的一 种解释方法， 或者说是在合目的性原那么指导下的最具权威的解释方法， 其他解释方法如扩大解释、限制解释、当然解释、历史解释等，假设要 达准确说明刑法标准真实含义之目标，在一定程度上存在着与目的论 解释方法的交叉。从这个意义上说，包括目的论解释方法在内的一切 刑法解释方法都是在合

21、目的性的原那么指导下进行的解释，也只有符合 合目的性原那么的刑法解释，才是具有适用指导价值或适用价值的刑法 解释，包括刑法的立法解释和刑法的司法解释。所以可以说， “刑法解 释方法与其他法律解释方法的不同，只是刑法的目的与其他法领域的 目的不同而已 。合目的性原那么直接决定刑法解释方法。之所以合目的性原那么是刑法的立法解释遵循的根本原那么，首先，法律 目的是全部法律的创造者。目的是全部法律的创造者是耶林的传世名 言，他认为 “每条法律规那么的产生都源于一种目的，即一种实际的动 机 11(P108)他宣称，法律是根据人们欲实现某些可欲结果的意志而 有意识地制定的。所以，法律解释，必先了解法律欲实现的目的，以 此为出发点解释法律，始能得其要领。目的是法律解释的最高准那么。 这对法律解释的主体提出了要求， 即在进行法律解释时， 应当以全面、 准确阐释法律的目的为原那么，否那么，产生的法律解释因远离或背离法 律的目的而失去法律适用的价值。由此，应进一步强调， “对法规目的 所应予以的关注和追求，应当超过对法规刻板措词的关注和追求，因 为法规措词所指称的事物实超出了这些语词的能指范围，而这些