基础部分讲稿 (第六七章)

1、第六章 工程建设法律基本知识1、我国法律的形式 (p182) (1)宪法(2)法律(3)行政法规(4)地方性法规(5)行政规章2、法律的构成 (p183) 任何法律关系均由主体、客体、内容三要素构成。(理解法律关系哪是主体，哪是客体，哪是内容)3、法人的概念和条件 (p184)我国民法通则规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。（05单）法人应具备以下四个条件：(1)依法成立(2)有必要的财产和经费(3)有自己的名称、组织机构和场所(4)能够独立承担民事责任。4、法律关系客体 (p185) 法律关系的客体是指：法律关系主体的权利和义务所指向的对象。

2、(行为、财、物、智力成果)5、法律责任的3个特征(p187，05多)(1)法律责任具有强制性(2)法律责任由法律明文规定的(3)法律责任是不履行法定义务的后果6、法律责任的类别(p187，07多) (1)行政法律责任(2)民事法律责任(3)刑事法律责任(4)经济法律责任7、法律责任追究的原则(p188)(1)责任法定原则(2)责任自负原则(3)责任平等原则(4)重在教育原则8、工程承发包模式(p188) (1)平行承发包(2)设计或施工总分包(3)设计施工一揽子承包(4)工程项目总承包管理(5)设计或施工单位组成联合体总承包9、江苏省辖区内下列工程必须实行监理，其他建设工程项目鼓励实施监理(p

3、192) 大、中型工程和重点建设工程项目； 重要的市政、公用工程项目； 高层建筑、三幢以上（含三幢）成片住宅或单体2000平方米以上的住宅工程项目； 国有、集体资产参与投资的且项目总投资在500万元以上的建设工程项目和200万元以上的装饰装修工程项目； 外资、中外合资、国外贷款、赠款、捐款建设工程项目。10、招标方式(p196)招标投标法规定招标方式分为公开招标、邀请招标两类。邀请对象的数目以57家为宜，但不应少于3家。11、招标准备阶段主要工作(p197) (1)申请招标(2)编制招标有关文件12、招标投标阶段的主要工作(p197198)我国招标投标法规定投标人编制投标文件所需的时间，自招标

4、文件发出之日起到投标截止日止，最短不得少于20天。（05单）(1)发布招标公告(2）资格预审(3)编制招标文件(4)现场考察(4)标前会议13、决标成交阶段的主要工作(p198)（1）开标（2）评标（3）定标评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数约5人以上单数，其中招标人以外的专家不得少于成员总数的三分之二。评标报告是评标委员会经过对各投标书评审后向招标人提出的结论性报告，作为定标的主要依据。中标通知书发出后30天内，双方应按照招标文件和投标文件订立书面合同，不得作实质性修改。07单-30 招标投标法规定中标人的投标应当符合下列条件之一： 能够最大限度地满足招标文件

5、规定的各项综合评价标准。指用综合评分法或评标价法进行比较后，最佳标书的投标人应为中标人。 能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但投标价格低于成本的除外。（05-32、07-31单）14、 政府行政主管部门对招标投标的监督(p199)招标投标法规定，必须进行招标的范围包括： 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 （举一种工程去判断）07多-1915、 对投标活动的监督(p200)建设行政主管部门派员参加开标、评标、定标的活动，监督招标人按法定程序选择中标人。

6、所派人员不作为评标委员会成员，也不得以任何形式影响或干涉招标人依法选择中标人。 16、合同法的基本原则 平等、自愿原则 公平、诚实信用原则 遵守法律、维护社会公共利益的原则 依法成立的合同对当事人具有约束力的原则。17、合同的形式(p202) 合同法规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。18、合同的内容(p202-203)(1)当事人的名称或者姓名和住所(2)标的(3)数量(4)质量(5)价款或者报酬(6)履行期限、地点和方式(7)违约责任(8)解决争议的方法 违约责任是指合同当事人约定一方或双方不履行或不完全履行合同义务时，必须承担的法律责任。（07单） 19、格式条款合同

7、(p204)合同法为了维护公平原则，确保格式条款合同文本中相对人的合法权益，对格式合同作了专门的限制性规定： 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 格式条款合同中具有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形的，该条款无效。 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。（05单） 格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。20、合同的效力 (p205)

8、合同成立与合同生效是有效合同的有机结合的两个方面。合同成立是合同生效的前提条件；合同生效是合同成立的必然结果。因此， 合同成立和合同生效是两个相对独立的概念。两者区别：(1)合同成立是解决合同是否存在的问题，而合同生效是解决合同效力的问题；(2)合同成立的效力与合同生效的效力不同；(3)合同不成立的后果与合同无效的后果不同；(4)合同不成立，仅涉及合同当事人之间的合同问题，当未形成合同时，不会引起国家行政干预。而对于合同无效问题，如果属于合同内容违法时，即使当事人不作出合同无效的主张，国家行政也会作出干预。21、 合同无效 (p205)合同无效指虽经合同当事人协商订立，但因其不具备或者违反了法

9、定条件，国家法律规定不承认其效力的合同。 有下列情形之一的，合同无效： 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的； 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强制性规定。22、当事人请求人民法院或仲裁机关变更或撤销的合同 因重大误解订立的，或者在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。可变更、可撤销合同的含义、可撤销合同的特征、重大误解等内容 23、无效的合同或被撤销的合同法律效力当事人订立的合同被确认无效或者被撤销的,并不表明当事人的权利和义务的全部结束。(1)合同自始无效(2)合同部分无

10、效 24、合同变更必须遵守法定的形式当事人变更合同，必须按规定办理批准、登记手续，否则合同之变更不发生效力。在法律未作专门规定的情况下，当事人之间变更合同的形式，可经双方协商议定，通常变更的合同应与原合同的形式一致。25、当事人承担违约责任的方式 (1)继续履行合同(2)采取补救措施(3)赔偿损失26、违约金及赔偿金违约金的根本属性是其制裁性，还具有补偿性。赔偿金的根本属性是以实际损失为前提的补偿性。法律规定，违约人支付违约金后并不当然免除继续其履行的义务，权利人要求继续履行时，而违约人有继续履行能力的，必须继续履行其义务。27、定金定金，是债权担保的一种形式，定金之债是从债务，因此，合同当事

11、人对定金的约定是一种从属于被担保债权所依附的合同的从合同。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。28、担保 担保法规定的担保方式有五种，即保证、抵押、质押、留置和定金。保证人必须是具有代为清偿债务能力的人，既可以是法人也可以是其他组织或公民。下列人不可以作保证人：国家机关不得作保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款而进行的转贷除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人；企业法人的分支机构、职能部门不得作保证人，但有法人书面授权的，可在授权范围内提供保证。 29、定金 (p215)定金，指合同当事人一方为了证

12、明合同成立及担保合同的履行在合同中约定应给付对方一定数额的货币。合同履行后，定金可收回或抵押价款。给付定金的一方不履行合同，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同的，应双倍返还定金。 30、代理 (p218)代理是代理人以被代理人的名义，并在其授权范围内向第三人做出意思表示，所产生的权利和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。31、代理的种类(p218)(1)委托代理(2)法定代理(3)指定代理32、代理的法律特征(p218) 代理是代理人为被代理人从事民事法律行为 代理行为是代理人以被代理人的名义实施的民事法律行为 代理人在被代理人的授权范围内独立地意思表示 代理人的代理行为所产生的法

13、律后果直接归属被代理人。 第七章 附 录1、第三条 人民法院应予支持的建设工程施工合同无效的六种情形(07多-6) 【1】承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；【2】没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；【3】建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；【4】承包单位将工程进行转包或者违法分包的；【5】中标合同约定的工程价款低于成本价的；【6】法律、行政法规规定的其他情形。2、第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）： 【1】不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动

14、资格的建筑企业的名义承揽工程； 【2】资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程； 【3】不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程； 【4】有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。3、第七条 经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。 4、第九条 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。 （07判-7）5、建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。 6、第十一条 法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为