劳动合同法律规避行为探析-

1、劳动合同法律规避行为探析 张庆华 德州学院 【摘要】用人单位实施的规避劳动法律的行为反映了其对社会责任的逃避。该行为的发生既有道德层面的原因，也有法律层面的原因。用人单位实施的规避劳动合同法律的行为并非绝对无效，主要取决于在充分享有知情权的基础上，职工是否自愿及所规避的法律规范的性质。 【关键词】法律规避；劳动合同；劳动权益 我国劳动合同法颁布实施后，一些用人单位往往只考虑眼前利益，片面地认为该法的实施，增加了人力资源的使用成本，进而采取种种行为，规避劳动合同法的某些条款。那么，这些行为是否都对劳动者的权益构成侵害，进而导致该规避行为无效呢？本文拟从职工劳动权益保护的角度，对劳动合同法律规避行

2、为的类型、特征、效力、成因及法律对策，谈些认识，以求教同仁。 一、法律规避行为及其法律效力 法律规避行为包括国际法上的规避行为和国内法上的规避行为。本文所指的法律规避行为是后者。国内法上的规避行为实际上是学者们所称的脱法行为，即“以迂回手段规避强行规定之行为。被规避的强行规定，常为禁止规定，或关于租税的规定等。当事人所采之迂回手段行为，乃是利用契约自由，其目的则在达成法律所不允许之效果。”1法律规避行为问题源于罗马法。罗马法上，有句法律谚语：“从事法律所禁止者，系违反法律；虽不违反法律之文字，但迂回法律趣旨者，乃脱法行为。”1关于法律规避行为的效力问题，观点有三种：一是无效说。我国民法通则第5

3、8条和合同法第52条规定的以合法形式掩盖非法目的行为应归于无效。据此，我国现行法既采此说。二是有效说，认为“这是一种改革和制度创新的重要途径；因此应在强调和保持法制权威的同时，必须充分肯定法律规避的制度创新意义。”2三是折中说。该说认为，“规避行为的效力决定于其所规避的法律条文的性质。如果禁止性规定的旨趣在于禁止某种法律行为之目的，而行为人依其他迂回方式规避了某种应予适用的禁止规定从而实现了同一目的，其行为应为无效。反之，如果禁止性规定的旨趣在于禁止以特定的方式实现一定的效果，而行为人依其他迂回方式实现了同样的效果，其行为为有效。”3笔者认为，法律规避行为的效力应取决于该行为是否符合法律行为的

4、成立和生效要件。考虑的关键环因素：一是当事人在行为时，意思表示是否真实；二是该行为是否违反国家的强行性规范。如果当事人意思表示不真实，则规避行为依法为无效或为可撤销。如果当事人意思表 示真实，但违反了法律的强制性规定，那么，规避行为“要么即使会对合同效力产生影响，但却根本不会导致合同绝对无效；要么根本不会对合同的效力产生影响”。4如果规避行为违反的是禁止性规定，则规避行为的效力取决于其所违反的禁止性规定的性质。如果禁止性规定属于禁止某种结果发生的规范，则不管什么规避行为，只要该行为旨在生成该被禁止的结果，都归于无效。如果禁止性规定不禁止某种结果发生，而是禁止实施产生这一结果的特定手段行为，那么

5、，对该手段行为而采取的规避行为使有效的。 二、劳动合同法律规避行为类型 （一）工龄“归零”行为 该行为表现为，职工先行辞职，致使其工龄重新计算，即所谓“归零”，然后，用人单位再与其签订新的劳动合同。该种法律规避行为带有综合性，它是由职工的辞职行为、工龄“归零”后新设定的劳动合同等行为组合而成。实践中，有两种情况：一种是自愿“归零”行为；另一种是非自愿的“归零”行为。例如，用人单位与职工经过平等协商，自愿达成协议，约定职工主动提出辞职，使其工龄“归零”，由用人单位给予相应的经济赔偿。在职工辞职后，用人单位须与职工签订新的劳动合同。这些属自愿“归零”行为。用人单位以利诱、欺诈、胁迫等方式使职工辞职

6、，然后，用人单位再与职工签订新的劳动合同。这即属非自愿“归零”行为。 （二）反向劳务派遣行为 我国的劳务派遣开始于改革开放前外贸公司的对外派遣劳务活动。随着市场经济的深入发展，劳务派遣逐渐扩大到国内领域。它是指劳务派遣单位与职工签订劳动合同后，将职工派遣到用工单位，进行劳动的特殊用工形式。在此情况下，劳务派遣单位与被派遣职工基于劳动合同建立劳动关系，然而，对派遣到用工单位的职工，进行直接管理的是用工单位而不是劳务派遣单位，但是与劳动者建立劳动关系的却是劳务派遣单位而不是用工单位。“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”5为了减少无固定期限劳动合同的数量，劳务派遣变成了一些用

7、人单位规避劳动合同法的手段。我们称之为反向派遣行为。该规避行为表现为，用人单位先与本单位某些职工解除劳动合同，然后，让这些职工与用人单位指定的劳务派遣单位订立劳动合同，最后由该派遣单位以劳务派遣的形式，将这些职工再派回原用人单位工作。正常情况下，劳务的流向是由派遣单位流向用人单位，而上述行为则使劳务的流向由用人单位经派遣单位流向用人单位自己，之所以经过派遣单位是为了给 规避行为披上劳务派遣的外衣，从而达到规避劳动合同法的目的。因此称之为反向劳务派遣。 （三）裁员行为 该规避行为表现为，用人单位在同一时间或分阶段裁减较多数量的职工。在裁员过程中，裁员的首要对象是所谓的“临时工”。这些职工以“农民

8、工”居多，虽然是临时的，但是在用人单位实际工作大多在五年以上。由于最初来用人单位工作时，没有签订书面劳动合同，用人单位平时就不把这些“临时工”当单位的“正式工”，有的用人单位甚至不把“临时工”作为本单位的职工。另外，对在外企工作的中国职工来说，虽然和外企签有书面劳动合同，但依然优先于外国职工被裁减。因为裁减职工要根据其国籍国的法律计算裁减成本，裁减一名外籍职工的成本相当于裁减一名中方职工成本的20-30倍，这足以让用人单位对外籍职工望而却步。 三、劳动法律规避行为的产生原因 （一）社会责任意识上的原因 用人单位劳动法律规避行为产生的主观原因是社会责任意识淡薄。关于用人单位社会责任的学说，较为有

9、力的是“企业公民说”。该说认为，企业作为社会的公民，在享受社会赋予的条件和机遇时，应该以社会基本价值与日常经营实践、运作和策略相整合的行为方式承担起对社会的责任和义务，应该以符合伦理、道德的行动回报社会、奉献社会。6劳动合同法是维护劳资双方利益的重要法律。由于相对用人单位，职工是弱势一方，因此，该法对职工权益的保护较先前的劳动立法明显加强，用人单位的用工成本大幅度增加。一些用人单位为了规避这些成本支出，采取诸如工龄“归零”行为、反向派遣行为及大幅度裁员等规避劳动合同法的行为，其目的很明显，就是将上述成本费用直接抛给职工自己，间接抛给社会。然而，用人单位在置职工劳动权益于不顾之际，却把被裁减职工

10、为用人单位带来的低工资成本及较高的效益忘得一干二净。虽然用人单位采取规避行为有的并未违反法律的明文规定，但是从用人单位承担的社会责任层面上讲，其规避行为恰恰是用人单位拒绝承担社会责任的表现，而且规避法律损害职工权益的主观恶性较强。例如，工龄“归零”行为、反向派遣行为及大幅度裁员行为在执行前，有些职工虽然自愿以工龄“归零”为代价换取经济补偿，但这些职工等于放弃了与用人单位签订无固定期限的劳动合同的法定劳动权利，自然也就不能享有无固定期限职工依法应当享有的劳动权利。而这些对职工不利的后果，在行为时，用人单位是明知的。 （二）人力资源使用成本上的原因 较现行 的劳动法律制度，即将实施的劳动合同法对职

11、工劳动权益的保护力度明显加大，这使用人单位因人力资源使用成本的增加而倍感压力。 首先，劳动合同法第10、 11条及第14条第3款规定了用人单位在与劳动者建立劳动关系时，所承担的签订书面劳动合同的义务。较现行的劳动法律制度，其增加了用人单位违反该义务时所产生的不利后果。这三个条文的相关规定，实际上是针对劳务市场上劳资双方明显失衡的法律地位而做出的维护劳动者利益的规定。 其次，劳动合同法第14条规定了用人单位与职工签订无固定期限劳动合同的强制义务。该条较劳动法规定的无固定期限劳动合同制度，更加具体。根据该条规定，用人单位的职工，不管是“临时工”、“农民工”、“合同工”还是“长期工”只要符合劳动合同

12、法第14条规定的情形，用人单位必须与之订立无固定期限的劳动合同，除非职工自愿放弃这一权利。 第三，劳动合同法第41、 42条对用人单位解除劳动合同或裁员行为作出了更为严格的限制性规定。依照该条规定，在用人单位依法解除劳动合同时，对长期在用人单位工作的职工，应当优先留用；当职工无过错时，用人单位不得解除长期在本单位工作的职工的劳动合同。 第四，劳动合同法第47条对用人单位解除劳动合同时给予职工的经济补偿标准作了更为具体的规定。依据该规定，职工在用人单位工作年限越长，其被辞退时，依法获得的经济补偿就越多。上述法律规定实施后，将会大幅度增加用人单位的人力资源使用成本。无论从社会责任层面，还是从法律层

13、面，这些成本都是基于对职工权益保护所应当承担的。遗憾的是，一些用人单位重复采取工龄“归零”或反向派遣行为，使职工虽然最终能留在本单位，但是其工龄须重新计算，较长工龄的职工就变成较短工龄的职工，如此不断反复。其结果必然是职工的工龄永远处于某个较短的工龄状态。这样，用人单位就可以规避劳动合同法的以下规定：一是用人单位应与较长工龄的职工签订无固定期限的劳动合同的规定；二是对解除无固定期限劳动合同及工龄较长职工的劳动合同的限制性规定。此外，由于职工的工龄较短，用人单位辞退职工时给予其经济补偿的数额必定大幅度减少。 （三）法律规范解释上的原因 现在，有些劳动者和用人单位对无固定期限合同存在错误的解读。认

14、为无固定期限就是“铁饭碗”，是“正式工”、“长期工”。实际上这是对“无固定期限合同”这一概念存在误解。一些用人单位正是基于这种对“无固定期限 ”的错误解读，走上规避劳动合同法的道路的。劳动合同法第14条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”“无终止时间”和“无确定终止时间”仅二字之差，但性质迥异。就前者而言，应解释为：没有终止时间，即长期。事实上，凡合同，最终都会发生基于约定或法定事由而终止或消灭的后果。因此，“无终止时间”的劳动合同是不存在的。就后者而言，应解释为：劳动合同是有终止时间的，但是该终止时间在订立合同时，尚不能确定；待法律规定的终止事由出

15、现，通过法定的程序，致使劳动合同消灭时，即为终止时间。正如全国人大常委会法工委行政法室主任李援所强调的：“无固定期限合同和固定期限合同都是可以解除的，两者解除的法定条件完全一样。只要出现解除合同的法律条件，用人单位都可以解除。在这种情况下，无固定期限就是一种常态化的劳动合同，应该作为一个比较普遍的合同形式，在用人单位中占有一定的比例。”7 四、劳动合同法律规避行为的法律效力 判断用人单位实施的劳动合同法律规避行为是否有效，应依据处理法律规避行为的一般规则进行判断。首先要考察用人单位和劳动者是否出于自愿；其次要考察规避行为所规避的规范是强制性规定还是禁止性规定，若是禁止性规定，那么，是禁止结果发

16、生的禁止性规定，还是禁止产生某种结果的手段的禁止性规定。 （一）工龄“归零”行为和反向派遣行为的效力 工龄“归零”行为实际上是一个综合性行为。主要由两个双方行为组成。一个是用人单位与职工订立的经济补偿协议，即补偿合同。该合同约定职工自动辞职，用人单位按照约定标准给予相应的经济补偿。另一个是职工辞职以后与用人单位重新订立的劳动合同。该劳动合同是重新确立职工与用人单位之间劳动关系的法律依据。很显然，这是在规避劳动合同法第14条关于签订无固定期限劳动合同的规定，而该条就法理而言，属于强行性规范中的强制性规定。 如果用人单位没有采取利诱、胁迫、欺诈等手段致使职工在违背自己真实意思的情况下与之订立经济补

17、偿合同和新劳动合同，即职工完全出于自愿，那么，这种工龄“归零”的规避行为应是合法有效的。因为该行为虽然会损害职工未来基于较长工龄而依法享有的劳动权益，但是用人单位与职工就这一损害，在平等协商的基础上已经达成经济补偿协议，表明职工能够获得其认可的补偿，进而自愿接受了该规避行为。如果用人单位在与职工签订经济补偿合同和新劳动合同时 ，采用利诱、欺诈、胁迫或其他手段，致使职工意思表示不自由，进而与用人单位订立合同，那么，补偿合同和新劳动合同均应当归于无效。反向派遣行为也是一个综合性行为。主要由三个双方行为组成：一是自动辞职的职工与用人单位签订的经济补偿协议；二是职工辞职后与劳务派遣单位签订的劳动合同；

18、三是劳务派遣单位与原用人单位签订的以该职工为用工对象的劳务派遣协议。反向派遣行为的效力的确定规则和工龄“归零”行为是相同的，在此不再赘述。 （二）用人单位的裁员行为的效力 用人单位的裁员行为是单方解除劳动合同的行为，并且被解除劳动合同的职工人数较多。被裁减的职工往往以所谓的“临时工”、“农民工”居多，在外企往往以中方职工居多。如果裁员行为符合劳动法第26、 27条或者劳动合同法实施后，其第41、 42条规定的关于用人单位单方解除劳动合同的实体条件和程序条件，则该裁员行为是具有法律效力的；反之，应确定为无效。 五、结语 工龄“归零”行为、反向派遣行为及裁员行为仅仅是用人单位实施的劳动法律规避行为

19、的三种主要表现形式，除此之外，类似行为还有很多。劳动法律规避行为虽然反映了用人单位逃避社会责任的一面，但是其发生既有道德层面的原因，也有法律层面的原因。这些规避行为并非绝对无效，其效力主要取决于在充分享有知情权的基础上，职工是否自愿及所规避的法律规范的性质，因此，在司法实践中，应科学运用法律规避的一般处理规则，结合劳动法律规避行为的具体特征，辩证地分析劳动法律规避行为的效力状态。 【参考文献】1梁慧星民法总论M北京：法律出版社，2001: 174. 2苏力再论法律规避J中外法学，1996, (4: 15. 3胡长清中国民法总论M北京：中国政法大学出版社，1997:237. 4许竹青违法合同的效