意思表示的主观要素研究

1、意思表示的主观要素研究 张金海 内容提要 意思表示主观要素的分析应基于共时观的立场，结合特定的表示行为而进行。鉴于意思表示的行为自主性及私法自治工具的特征，可确定行为意思、表示意思、效果意思三项主观要素。主观要素欠缺时的法律后果如何，应在对行为人的自我决定与相对人的信赖保护进行利益衡量后做出妥适的制度设计。 关键词 意思表示 主观要素 法律后果 意思表示的主观要素是指自主观方面来看意思表示所包含的成份。这些成份具备与否关系到意思表示是否成立。意思表示究竟有哪些主观要素可谓意思表示理论的基本问题，这一问题的解决有助于深刻认识意思表示的各项具体制度，对于主观要素欠缺诸情形的处理尤具指导意义。惟在此

2、方面学界的见解并不一致，故意思表示主观要素的考察颇有必要。 一、分析基点的选择：共时观抑或历时观 在研究意思表示的主观要素时，首先面临的问题是分析基点的选择，亦即是以共时观抑还是历时观作为分析的出发点。 (一)共时观与历时观的含义 共时观是指针对为特定表示行为时行为人的主观心理状态来分析意思表示的主观要素。按此说的见解，意思表示如其名称所显示的，可以分为主观的意思与客观的表示两部分。意思与表示紧密相关，因为不是单纯的内心的意思，而是得到公开的意思(der kundgegebene Wille)引起了法律后果。因此主观要素的分析应结合表示行为而展开。共时观是德国学界的普遍立场。至于主观要素的具体

3、确定，依德国的通说应包括行为意思、表示意思(意识)、效果意思三项。此三项的划分据称是受到了德国民法典制定之际的心理学知识的影响。 历时观是指以行为人由动机产生到经过利益计算后在主观上形成关于权利义务安排的考虑再到最终为表示行为这一过程为基础，析出其中的主观要素。刘得宽所举的A对B为意思表示愿意购买一笔土地的例子对于说明此种立场甚有助益。在此例中，首先A有购买该土地而在该土地上建屋居住的动机，基此动机而生购买土地的决意，称为(1)效果意思(又称内心的真意)。接着有将该意思表示于外部的意识，此为(2)表示意思。再次有将此意思(效果意思)表达之行为(以口头或书面)，此即(3)表示行为。意思表示便依此

4、顺序构成。其中的效果意思、表示意思为主观要素。历时观在我国台湾地区及日本的一些学者中得到了支持，在我国大陆亦较有影响。 (二)分析基点的不同所引发的差异 由于分析基点的不同，在意思表示主观要素的认识上便顺理成章地发生了如下几方面的差异： 1是否明确区分主观要素与客观要素 采共时观的学者多强调意思表示包括主观与客观两方面要素，并在这一区分的基础上论述主观方面的要素以及客观方面的表示行为的种类。采历时观的学者则多将意思表示的要素概括为效果意思、表示意思及表示行为三项，而未将主观要素与客观要素进行明确的区分。这一差异出现的原因是共时观视角下的主观要素与表示行为在时间上是同步的，区分主观要素与客观要素

5、有助于结合特定的行为来理解行为人的主观状态，而历时观是以自动机(虽然动机最终被排除在要素之外)至为表示行为的整个过程为依据来分析意思表示的要素的，按照发生时间的先后，在确认效果意思与表示意思后，接下来就落实到表示行为这一环节了，从而无明确区分主、客观要素的必要。 2行为意思是否得到确认 采共时观的学者肯定地将行为意思作为主观要素的一种，而在采历时观的学者那里，行为意思则多未被当作一个要素。之所以有这一差别，在于采共时观者既密切结合表示行为来分析意思表示的主观要素，作为任何行为基础的引导、控制身体外部动作的行为意思自然会得到确定。采历时观者将表示行为作为意思表示的最后一个要素，而这个要素是客观的

6、，因此就不再探讨该行为所由控制的意思。 3效果意思与表示意思的名同实异 由于分析基点的差异，采共时观者与采历时观者对效果意思与表示意思的界定是不同的。依共时观的立场，效果意思是指旨在引起特定的法律行为后果的意思。此意思在时间上与表示行为是同步的。反之，采历时观学者如施启扬认为，效果意思乃表意人内部的主观意思。表意人在内心上先有期望发生某种法律效果的意思，此项效果可包括获得财产上、身份上或精神上的法律利益在内。效果意思为意思表示的基础，由于效果意思的产生，促使意思表示的形成，最后实现法律行为的效果。显然他所称的效果意思是指在时间上界于动机与表示意思之间的意思。至于两类论者所称的表示意思，除有发生

7、时间上的不同外，尚有内涵上的差异。采共时观者则认为表示意思是指发出某种法律行为性的表示的意思。采历时观者则认为表示意思是指欲将效果意思发表于外部之意识。斯为联络效果意思与表示行为之心理作用。 (三)采纳共时观的理由 上述差异表明，欲深入把握意思表示的主观要素必须在共时观与历时观之间进行选择，否则不但不能把握问题的实质所在反而在似同实异的概念上徒滋纷扰。基于以下理由，应明确地采纳共时观的立场： 第一，历时观的立场与意思表示的过程相对照，符合人们的生活经验，常能引起不假思索的接受。然而应看到的是，处于表示行为之前的所谓效果意思与表示意思并无法律效力，尚不足以被视为主观要素。自动机的发生到表示行为的

8、作成，其间的时间间隔长短不一，患得患失的行为人其主观状态也可能随时移易、变动不居。但无论如何倘无最后的表示，空停留于人们内心的意思是没有意义的。因此主观要素的分析必须结合特定的表示行为进行。效力说(Geltungstheorie)即正确地强调了表示的重要性，对于认识意思表示的主观要素极具价值。该说认为，意思表示的法律后果的效力基础，既非仅在于意思，亦非仅在于表示，而在于意思与表示的合力。法律行为的意思只能在表示中而不能在表示外得到法律的承认。可以肯定的是，在为某个表示行为的同时，行为人有着丰富的思想活动，主观要素就要从这里而不是从表示行为之前的阶段去寻找。 第二，必须结合特定的表示行为来理解主

9、观要素是采纳共时观的根本理由，此外，共时观较之历时观尚有易于确定某一行为是否为表示行为的优势。设某行为有意思表示的外观，然行为人本人却不予承认。行为人的主张是否予以采纳即要结合行为时的具体情形来决定，而不能仅凭行为前的主观状态遽下结论。这不但是因为行为前的主观状态往往隐而不彰，也是因为倘行为人在行为前有思想上的反复，究应以何者为准难以决断。而结合特定的行为就较有把握确定行为人真实的主观状态，且不说只有此时的主观状态才是真正起作用的。确立了共时观的分析基点之后，便可在主观、客观要素明确区分的背景下展开探讨，此际所确定的主观要素是真正具有法律意义的，其具体的类别与含义亦不同于历时观视角下的主观要素

10、。 二、主观诸要素的确定 意思表示的主观的一面，其内容应当说是大量的、丰富的，然而，哪些意思内容属于主观要素，主观要素应如何分类，应着眼于表示行为的自主性、意思表示之私法自治工具的特征以及意思内容是否具有法律上的重要性而确定。由此出发，可以确定以下三个主观要素。 (一)行为意思 按照理性法学派的观点，行为(Handlung)是人的自由得以表现的形式。人关于自身、他人以及物所思考的并且带入意志观念的，只有通过行为才能成为现实。只有能够思考并且将所意愿的东西转化为行为的人才是自由的。反过来，只有建立在以理性为基础的意志之上的人的举止(Verhalten)，才称得上是行为。因此人类的某些举止，比如在

11、睡眠、精神恍惚或无理性的状态中之所为，纵然可能很大地改变世界，也不称谓为行为。此说揭示了得谓为行为的必须是由人的意志所控制的身体外部动作。表示行为作为行为的下位概念，自应具备行为的最基本要求，即表示行为必须是受到意志控制的行为。由此出发即可确定意思表示的最基本的主观要素，也就是行为意思(Handlungswille)，或者说意愿为某种作为或不作为的意思。设某人有身体的外部动作，且此动作有意思表示的外观，由于这一动作实际上并不是由该人的意志所控制的，故不能被当作人的行为，更谈不上意思表示行为。 为便了解行为意思的含义，兹列出欠缺行为意思的行为以作反衬。欠缺行为意思的情形主要有如下几种：反射动作(

12、Renexbewegung)、在催眠状态下或睡眠中的行为、直接身体强制(vis absoluta)下的行为。为形象化起见，对这几种情形各举一具有说明效果的例子。某甲身处拍卖会现场，他并不打算参加竞拍，只是想旁观。在竞拍的过程中，其胳臂为蜜蜂所螫，遂高举手臂。拍卖师见状落槌。在此，甲的动作只是反射动作，欠缺行为意思，构不成意思表示，拍卖师落槌并不能导致买卖合同成立。又如，某乙在催眠作用下在支票上签名，此时虽有意思表示的外观，然而因行为意思的欠缺，其签名的动作构不成意思表示。再如，某丙被他人强拉手臂在合同书上签字，此即所谓的直接身体强制。因缺乏行为意思，某丙的行为同样不能构成意思表示。应注意的是直

13、接身体强制不同于精神强制(vis compulsiva)。精神强制即通常所说的胁迫，是指某人对他人以如其不从事某种交易就将施以一定的危害行为相要胁，致对方产生恐惧心理并从而为意思表示。在此种情形，虽然受精神强制的一方的意思决定自由受到了外部的影响，但该行为仍是由行为人的意志控制的。另外，受强制方本质上也还拥有选择的自由，可选择为不为表示，为此种或彼种内容的表示。故此，立法者对精神强制的处理是，受强制方可通过行使撤销权来避免于己不利的后果，而非意思表示不成立。 (二)表示意思 个人行为自由是作为民法基础的伦理人格主义的一个重要方面。人的本质要求人首先自己来设置其行为的目的，而非由他人来决定。因此

14、，以伦理人格主义为准则的法律制度必须由个人的行为自由出发，只是为了共同体的利益才设置必要的界限。私法自治是私法中行为自由的最为重要的一个部分，它所强调的是个人自主地构造其与他人的私法关系。在人类历史发展的不同时期，在不同社会制度的国家，私法自治的生存空间或有广狭之别。然而，不存在没有私法自治的法律制度。作为抽象理念的私法自治在生活中获得实现，最终要凭借一个个具体的意思表示，意思表示直接体现了个人构造私法关系的自由，由此可以确定意思表示的表示意思(Erklarungswille)这一主观要素。表示意思是指行为人的行为具有法律行为的约束力，其行为旨在引起、变更、消灭法律关系的意思。 表示意思反映了

15、个人以其意志安排私法生活的要求，相应地，行为人也要受自己意思的约束。于此，产生了意思表示效力来源的问题，或者说意思表示效力的真正基础在于个人的意思还是在于法律秩序(Rechtsordnung)的问题。弗卢梅(Flume)认为，法律关系的私法自治地形成与法律秩序作为私法自治行为效力的法律根据，是不可分离的整体。这一观点未清晰地凸显个人意思对于意思表示效力的根本意义，致使有失笼统之虞。妥当的看法似应为：法律秩序籍强行性法律规范并凭借公序良俗为私法自治提供了一个刚性的框架，只要不逾越这个框架，个人就可以任意地凭借自己的意思来形成私法关系，对此关系，法律秩序的态度只能是肯定与保护。准此而言，意思表示效

16、力的来源在根本上还是行为人的意思，体现在意思表示的主观要素上，即在于表示意思，而法律秩序的角色则是可以说是回应式的。 具有表示意思的行为因其形成私法关系的特征，即与准法律行为、事实行为等有了显著的区别。假如某一行为有意思表示的外观而实则缺乏表示意思，意思表示是不能成立的。欠缺表示意思的经典例子是特里尔葡萄酒拍卖案。此例大意为：A在特里尔城沿莫泽尔河散步时遇到了一群人。这些人与一位男士似乎正在进行热烈的交谈。A在这些人中发现了一个朋友，便加入其中并向这位朋友举手致意。他不知道此时自己已置身于一个葡萄酒拍卖会，举手意味着较新近的最高价格加价100马克。在A举手后无人再出更高的价格，拍卖师遂落下了拍

17、卖槌。在此例中，A举起手臂只是想向朋友打招呼而已，而无参与竞拍之意，因此是欠缺表示意思的。其他欠缺表示意思的例子尚有：找不到眼镜的店主在订单上签名，他以为所签的只是一张代理人的到访证明；司机将车停放于某停车场，但是并不知道该停车场是付费的，等等。 (三)效果意思 表示意思反映了行为人形成私法关系的抽象意思，此意思未涉及所拟形成的私法关系的具体内容，如权利、义务的详细安排等。在现实中，不可能存在行为人只有表示意思、而无具体内容的意思的情况。设想商人甲向商人乙说，“我们做一笔交易吧，我是真心实意的”，甲做交易的心情无论如何迫切而真挚，都不能说他已有了表示意思，因为抽象的表示意思必须与关涉具体内容的

18、意思相伴。基此，可以确定意思表示的又一个主观要素，即效果意思(Rechtsfolgewille)。此意思亦称交易意思(Geschaftswille)，是指旨在引起特定的法律后果的意思。在买卖合同中，买方以特定的价格购买某物的意思即为效果意思。 与抽象的只能或有或无的行为意思、表示意思不同，效果意思因指向法律后果的具体内容，故内涵是丰富而非单一的。因此就需要研究至少应具备哪些内容方可成为效果意思的问题。此问题关系到意思表示的成立，不能忽视。概括地说，单方行为因存在范围的有限性，内容相对明确，故效果意思应具备的基本内容亦较易于确定。复杂的场合是合同。就合同中的要约来说，其在效果意思方面的最低要求是

19、应具有要素方面的内容。此所谓要素是指作为意思表示主观要素之一的效果意思的要素、偶素、常素中的要素。于此，不可混淆意思表示的主观“要素”与效果意思内容中的“要素”两个概念。 要素(essentialia negotii)、常素(naturalia negotti)、偶素(accidentalia negotti)的理论产生于欧洲中世纪，其哲学基础是亚里士多德在论题篇中所提出的本质、特性、偶性的学说。亚里士多德认为，一事物恒常固有以别于其他事物的性质即为固有属性。固有属性可能分为两个部分，一为本质，一为特性。本质为是的东西的内在本性的规定，它使此“存在”成其所是，表明它是什么，在“是”的范畴系列中

20、处于什么地位、赋有什么中心意义，本质就是所是的东西的中心意义所在。特性是事物的固有属性中非属本质的部分，它是由事物的本质所派生出来的或者与本质有关。偶性则是事物的非本质、非固有的属性，它同事物成其所是并无必然联系，是事物偶生的、可有可无的外在规定。以亚里士多德的这些观点为据，中世纪的学者将合同的内容区分为要素(与本质相对)、常素(与特性相对)与偶素(与偶性相对)。 要素是有名契约所必具的成份。因有关于其要素之意思一致，始得为该种之契约。易言之，在确认要素时，关键要看何种内容是决定了该合同类型的必具内容。就买卖合同而言，其所以成为买卖合同，至少应具标的物所有权的移转与支付价金两方面的内容。因此这

21、二者无疑问地是买卖合同的要素。如果有人对他人表达了购买对方某件物品的意图，然而并未明确价款事项，显然此种表达是欠缺要素的，效果意思无从成立，进而意思表示无从谈起。常素是指除当事人有反对的约定外，当然为契约一部的内容。比如，在买卖合同中，如果一个表示在标的、价金方面已经明确，但当事人未就标的物毁损灭失的风险进行约定，此时可依法律的任意性规定来进行填补。合同法142条的规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外”，此时就可以派上用场。风险负担也就是买卖合同的常素。偶素是指通常不为契约的内容，而由当事人特别以意思表示使其附

22、加于契约内容的部分。比如，当事人在合同中特别约定了买回条款，这种内容一般是买卖合同所不具的，其性质就属于偶素。 效果意思的基本要求是其应具备要素方面的完全内容，欠缺如此方面内容，可否认效果意思的存在。籍此可以保护行为人的利益，以免在关键之点上行为人无意思时通过解释的方法使合同成立。当然，在现实生活中，行为人的效果意思中可能包含了偶素方面的内容，或者对法律的任意性规定中的常素方面的内容有所变更。这种局面与要素为效果意思的最低内容要求的观点并无冲突。就以上三个主观要素之间的关系来说，行为意思是最基本的要素，如果欠缺行为意思，即可否定表示意思、效果意思的存在。有了行为意思，方能进一步探讨表示意思、效

23、果意思的有无。表示意思与效果意思中的要素部分互相依存，如无表示意思，因行为人没有形成私法关系的意思，从而也无所谓的效果意思，反之，如要素的部分不具备，效果意思不能成立，表示意思也遭到了否定。在表示意思、效果意思中的要素兼备的情况下，则可能效果意思的实际内容尚包含了偶素的部分，亦可能根据法律的任意性规定或依法律原则、利益衡量对效果意思的内容进行补充，要素部分则可能因解释时采取客观标准的缘故按相对人的理解而非行为人的真意确定。 三、主观要素欠缺的法律后果 在确定了在意思表示的三个主观要素后，随之而来的一个问题是，主观要素的欠缺会引起何种法律后果。对此，有些学者的观察角度是，分析三者中何者为必要要素

24、，何者则否。言下之意是：必要要素的欠缺会导致意思表示的不成立，非必要要素的欠缺则不影响意思表示的成立。实则必要要素的说法并未指出问题的实质。依自我决定的法理，行为意思等三个主观要素存在时意思表示方能成立，假如某个要素欠缺时意思表示亦可成立，且行为人可能拥有撤销权，此时的法理依据已是相对人的信赖保护。究竟某个要素的欠缺应导致何种法律后果，应取决于行为人的自我决定与相对人的信赖保护两种利益之间的衡量。 (一)行为意思、效果意思欠缺的法律后果 在行为意思与效果意思欠缺的法律后果方面，学者的观点较为一致，故一并加以分析。 欠缺行为意思时，意思表示不成立，相对人信赖损失赔偿的请求亦应遭到否定。在行为人与

25、相对人间进行利益衡量可证成此种处理结果。在行为人方面，其处于完全无自由，不存在自我决定的状态：且不说在直接身体强制时行为人显无自由可言，就反射动作与睡眠或催眠状态中的行为来说，行为亦非建立在自由意志之上。自相对人方面看，首先，可能根本没有信赖，如相对人对行为人采取直接身体强制时；或者缺乏合理的信赖，如在反射动作等情形，相对人多可根据当时的情况判断出行为人得欠缺行为意思的。其次，即使相对人方面有合理的信赖，此种财产陛利益也不应享有优先于行为人的自由的地位。 欠缺效果意思之时，意思表示仍得成立，此时即出现错误。此种错误乃意思与表示的无意识的不符，又可称为表示中的错误(包括表示错误与内容错误)，为错

26、误的一个类型，在条件具备时表意人可通过行使撤销权来保护自己的利益。原因是，在效果意思欠缺时，因效果意思的部分内容在相对人所理解的意思上确定，行为人的自我决定在一定意义上受到了影响，但受影响的程度较轻，因为他的表示行为受自己意志的控制，并且本来就有形成私法关系的打算。在此背景下行为人应负较高的注意义务以免造成不同于自己真意的外观，未尽此义务则说明行为人有可责性。此时，相对人的信赖保护较之行为人的自我决定就可以占据上风。当然，行为人可能享有的撤销权为保护其自我决定提供了最终的保障。 (二)表示意思欠缺的法律后果 表示意思欠缺时，行为人的行为虽仍基于自己的意思，但并无以该行为引发私法效果的意思。此时

27、在行为人的自我决定与相对人的信赖保护之间进行利益衡量的难度较之行为意思、效果意思欠缺时复杂。倘令意思表示成立，则行为人的自我决定受干预的程度较重，因其并无从事法律交易的意思。倘令意思表示一概地不成立，则相对人的信赖又过分受到忽视，更何况行为人既然有行为意思，就应妥为注意，以免造成意思表示的外观。可行的做法是区分行为人对表示意思的欠缺是否有意识而异其后果。 1有意识的表示意思欠缺 有意识的表示意思欠缺，是指行为人虽无表示意思但对于其行为在客观上具有意思表示的外观有清楚的认识。如系有意识的欠缺，行为人的可责性要高于无意识的欠缺，因此应肯定在相对人有合理信赖时意思表示可得成立并通常应为有效，在特殊情

28、况下，如意思表示有效对行为人不利时，可赋予行为人以撤销权。有意识的表示意思欠缺的情形可以分为两种，即秘密保留与缺乏认真性。二者的区别是：在前者，行为人则是将缺乏表示意思秘而不宣；在后者，行为人期待相对人知道自己是无表示意思的。德国民法典第118条对缺乏认真性所规定的法律后果是意思表示无效，另依其第122条应赔偿相对人的信赖损失。这一规定难谓妥当，因为，在缺乏认真性时，虽行为人期待表示意思的缺乏不致被对方误解，然在明知行为具有意思表示的外观时仍为此行为，亦具有较高的可责性，故其效果应与秘密保留相同。 2无意识的表示意思欠缺 在无意识的表示意思欠缺的法律后果方面，德国学界有着严重的分歧。目前通说的

29、立场是，欠缺表示意思时(因德国学者是在秘密保留、缺乏认真性的框架内讨论有意识的表示意思欠缺的，故其称欠缺表示意思时通常指的就是无意识的欠缺表示意思)，如相对人方面无信赖，无意思表示，如相对人方面有信赖，则意思表示成立，但行为人可类推适用第119条关于错误的规定行使撤销权，之后并根据第122条的规定赔偿相对人的信赖损失。以卡纳里斯(canaris)等人为代表的少数说认为，表示意思为意思表示不可缺少的要件，欠缺表示意思时，类推适用第118条的规定，意思表示无效。不过，以其行为制造了意思表示的外观且能够知道其行为的含义的一方，应类推适用第118和第122条赔偿对方的信赖损失。 上述二说，以少数说较值

30、赞同，但其将法律后果解为无效则不尽合理，似应界定为在无意识地欠缺表示意思时意思表示不成立。另外，在条件具备时，行为人应赔偿相对人的信赖损失。 主张无意识地欠缺表示意思时意思表示不成立的原因是： 第一，欠缺表示意思意味着行为人并不想形成私法关系，仅凭意思表示的外观使行为人置身于私法关系中，对行为人的自我决定干预较大。另外与有意识的表示意思欠缺相比，此时行为人的可责性又较低，因此仍以意思表示不成立为宜。 第二，依通说，意思表示成立后行为人可类推适用第119条第1款的规定行使撤销权。对于表示中的错误，给行为人以撤销权的条件本来就远较意思形成中的错误宽松。而欠缺表示意思时，“错误”的严重性又较重大的表

31、示中的错误如交易性质错误、标的错误等为甚，故行为人可轻易地通过行使撤销权而脱身，后果则是赔偿相对人的信赖损失。如此，采纳通说后的最终结果如同主张意思表示不成立的结果。 第三，有学者主张如表示意思的欠缺不影响意思表示的成立，行为人可在撤销与不撤销间进行选择，倘其认为意思表示于己有利即可不行使撤销权而从中获利。此点被当作通说的一个优点。姑且不论在欠缺表示意思时所成立的意思表示对行为人有利究有多少现实的可能性，此种主张也犯了评价矛盾的错误。欠缺表示意思时意思表示仍得成立，这种处理措施的法理依据是相对人的信赖保护，而非着眼于行为人的利益，故不应因可能对行为人有利而令意思表示成立。如采不成立说，在此项意

32、思表示对于行为人及相对人均有利时，行为人与相对人完全可以另行缔约，并无弊端。 第四，德国民法典第118条规定：“不是出于真意，并且期待真意的缺乏不被误解而做出的意思表示，无效。”此条所规制的对象为有意识的表示意思欠缺之一种，其结果尚且是意思表示归于无效，依当然解释，无意识的表示意思欠缺的行为人自不应反较有意识的表示意思欠缺的行为人处于更为不利的地位。 基于以上理由，无意识的表示意思欠缺的法律后果应是意思表示不成立。这并不意味着相对人的利益是无足轻重的。在以下条件具备的时候，相对人可要求行为人赔偿自己的信赖损失。(1)相对人的合理信赖。自相对人的信赖保护来说，首先要求相对人相信行为人的行为是意思表示，或者说相信行为