对民办非企业单位的法律地位与其非营利性特征的思考

1、对民办非企业单位的法律地位与其非营利性特征的思考姚子奇 王 凌 王小龙民办非企业单位指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。作为新型的社会组织类别，民办非企业单位是随着国有事业单位体制的改革从无到有逐渐产生的，经过近几年的迅速发展，它已经成为我国社会事业供给的一支重要力量。但民法学理论研究对于民办非企业单位却未能给予应有的重视，导致其立法和理论上诸多盲区的出现，比如对民办非企业单位的主体资格、权利能力、责任能力等法律属性没有系统明确的规定，严重制约了民办非企业单位的规范发展和承担的社会职能的发挥。同时，民办非企业单位的非营利性

2、特征与其所开展的营利性活动的矛盾，也成为司法实务进行案件评判的难点。一、问题的提出（一）一则案例引发的观点之争2008年7月，原告陕西省小天鹅艺术团将被告西安市小天鹅艺术团诉于西安市中级人民法院，要求被告停止不正当竞争行为并赔偿原告的经济损失。原告诉称：原告成立于1985年6月1日，属于社会公益性少儿艺术团体，其业务活动的范围为少儿艺术培训。二十多年来，原告的“小天鹅”名称作为在陕西省艺术教育的知名品牌已经深入人心。2008年1月，被告成立，其业务活动的范围同样是少儿艺术培训，其业务范围与名称和原告雷同，已经构成了不正当竞争。被告辩称：被告不可能与原告构成不正当竞争，因原被告双方均为民办非企业

3、单位法人，具有非营利性和社会公益性的显著特征。而反不正当竞争法所调整的对象是经营者，即为商事主体，应具有明确的营利性特征。因此无论作为原告还是被告的双方都不能成为反不正当竞争法的主体，请求法院驳回原告的诉讼请求。法院查明：原告是经陕西省民政厅批准成立的法人型民办非企业单位，被告是经西安市民政局批准成立的法人型民办非企业单位，两者的法律属性是一致的。但对于被告是否构成不正当竞争的认定上，则有两种不同的观点。一种观点认为：判断是否构成不正当竞争应当依据其实质性的行为来进行，即本案中无论是原告还是被告，都开展了经营性的活动，都有营利性的行为。既然都有营利行为，则应当适用反不正当竞争法，本案被告的行为

4、应当构成不正当竞争。而第二种观点则认为：界定主体的行为应当严格依据法律属性进行判断，民办非企业单位开展经营活动，是为其目的事业的发展与壮大所进行的。开展经营活动并不代表就具有营利性，因民办非企业单位的公益性质，是不适宜将其纳入不正当竞争法的调整对象的范畴，即本案被告的行为不构成不正当竞争。（二）问题的提出对于此案所引发的问题，比如民办非企业单位在我国法律体系中的地位到底如何？民办非企业单位在引发诉讼时究竟该如何适用法律？民办非企业单位是否可以成为反不正当竞争法所界定的进行不正当竞争行为的主体？本文将就以上问题作力所能及的探讨。二、民办非企业单位法律地位的困境及其解决路径民办非企业单位在我国是一

5、种新型的社会组织，我国的民法通则并未涵盖民办非企业单位的基本问题。 民法通则中并没有将民办非企业单位作为一类民事主体加以界定，而民办非企业单位登记管理暂行条例对民办非企业单位却赋予民事主体的地位，也凸显出民法通则的缺陷 笔者注。 但1998年10月25日国务院颁布的民办非企业单位登记管理暂行条例则从法律上确立了民办非企业单位的民事主体地位。根据该条例的规定 民办非企业单位登记管理暂行条例第12条。，民办非企业单位具有法人、合伙和个体三种类型。(一)个体型、合伙型民办非企业单位的法律地位困境及其解决1、个体型、合伙型民办非企业单位的法律地位困境个体型、合伙型民办非企业单位并不能独立承担民事责任，

6、必须由举办者个人以其个人财产或者以合伙人共同财产承担无限连带责任。然而，民办非企业单位登记暂行办法第六条要求，每个民办非企业单位都“须在其章程草案或合伙协议中载明该单位的盈利不得分配，解体时财产不得私分”。第二十一条规定：“任何单位和个人不得侵占、私分或者挪用民办非企业单位的资产”。从以上法律规定来看，法律明文禁止民办非企业单位将本单位的财产“私分”给任何单位和个人，包括民办非企业单位的举办者。承认个体和合伙性质的民办非企业单位不符合财产所有权和使用权的一般原则。 参见周美芳：非营利组织法人产权制度研究中国优秀硕博士学位论文库，第138页。 而如果我们再根据上述规定，个体型或者合伙型民办非企业

7、单位终止时应将剩余财产上缴政府或者其他非营利组织就显得令人难以理解。即如果一个人或者几个人以自己的财产从事公益活动，却还要以自己的全部财产承担连带责任，这就显得有失公允。由此可见，民办非企业单位登记管理暂行条例规定民办非企业单位可以有法人、个体、合伙三种组织形式值得商榷，因为个体、合伙与民办非企业单位非营利性的本质属性明显相悖。虽然说个体型和合伙型民办非企业单位从法理的视角严格审查的话与非营利组织的本质规定是自相矛盾的。但是个体型和合伙型民办非企业单位却具有一定的现实存在原因和存在价值，不仅不能在短时间内彻底消灭他们，相反还必须要给予其合法的民事法律地位。2、个体型、合伙型民办非企业单位法律地

8、位困境的解决首先，对于个体型民办非企业单位，它与个体工商户、农村承包经营户的民事主体地位具有一定的相似性。因其从举办者的数量上来说都为独立的自然人或家庭，行为方式都可以进行经营性的活动，承担责任的方式都为无限责任，而他们所不同的是目的事业上的差异。但都没有改变自然人的一般民事权力能力和民事行为能力。因此个体型民办非企业单位的民事权能、民事责任完全符合自然人的一般规则，无需单列，归入自然人便可。其次，因我国的合伙型民办非企业单位要经民政局登记注册，且都具有自己的独立名称，因此属于组织型合伙，应区别于不需在国家机关登记、注册的合同性合伙。而对于组织型合伙的民事主体地位，梁慧星研究员和王利明教授的观

9、点有一定的区别。前者认为组织型合伙构成自然人、法人之外的第三类主体非法人团体，而后者认为不构成。笔者认为，未来的民法通则创设非法人团体是需要且合理的，合伙型民办非企业单位应当归入非法人团体。（二）法人型民办非企业单位的法律地位困境及其解决根据民法通则所实行的法人分类方法，我国的法人主体从大类上分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四种类型。但这种基于计划经济体制下的法人分类方法，已经不能满足现实市场经济发展的需要。因此，笔者希望通过用大陆法系经典法人分类的相关理论为民办非企业单位法人的法律地位之界定寻找到一席之地。1、民办非企业单位法人与其他法人之区别首先，民办非企业单位法人与企业

10、法人的最主要区别就在于是否以营利为目的，企业以营利为目的；而民办非企业单位不以营利为目的。其次，从与机关法人的区分来讲，机关法人属于公法人，民办非企业单位更类似私法人，这是两者最根本的区别。再次，民办非企业单位法人从其性质而言应属于财团法人，而社会团体法人属于典型的社团法人，两者应属不同。最后，从举办主体、资产来源以及设立的目的属性和功能的角度又完全可以将民办非企业单位法人与事业单位法人相区别。2、民办非企业单位法人法律地位困境的解决路径从民法典立法的角度上看，为了解决民办非企业单位法人民事主体地位之困境，路径无非有三：一是直接在原有的四类法人主体的基础上再增添一种民办非企业单位法人新类型；二

11、是通过立法修改原有四类法人主体中某一类主体的内涵外延，使其能够包容民办非企业单位法人这类新型社会组织；三是对法人部分进行较大的调整，以传统的法人分类标准重新对我国的法人类型进行划分，从而将民办非企业单位法人真正放入其应有的地位之列。笔者认为，如果仅仅从表象而不从本质着手来解决这个问题，未来民法典完全可以采用路径一的方式，通过立法修改在原有四类法人主体的基础上再增加一类民办非企业单位法人，使其能够包容民办非企业单位法人这类新型社会组织。这样做无疑会极大地节约立法的成本。但是，更为科学的解决此问题的路径肯定是第三条，将来的民法典中需要对法人的基本分类并对法人进行一般性的规定，将民办非企业单位法人归

12、入财团法人之列。原因为：（1）民办非企业单位法人在本质上更类似于财团法人如果将民办非企业单位法人纳入到传统民法的法人分类之中，笔者认为，只有财团法人是比较合适的。财团法人是指以一定财产的设定作为成立基础的法人。它常为一定目的而应捐献者的要求而设立，由专门委托的人按照规定的公益目的使用这些捐助的财产，财团法人只能以公益为目的。（2）民办非企业单位法人更类似公益法人公益法人是指以公益事业为目的事业的法人；营利法人则是追求利润最大化、且实现分配为目的而成立的法人。“所谓公益是指社会全体或不特定多数人的利益，以营利为手段但不以分配盈余于成员为目的，仍视为以公益为目的，不碍为公益法人。” 龙卫球著：民法

13、总论（第二版），中国法制出版社，2002年12月，第342页。 也就是说，公益法人一般并不从事经营活动，但有时公益法人为自身存在或为实现其公益目的可以从事某些经营活动，只要不将经营所得利润分配给成员，则这些法人仍是公益法人。而营利法人则必须以营利为目的，其中，以营利为目的，“指必须达到以分配盈余于成员为目的，而不只是以营利作为手段” 同上。因此社团法人中大多为营利法人，但也有一些法人属于公益法人，而财团法人则全部属于公益法人。 参见鲁叔媛：民法案例教程，法律出版社，2006年3月，第73页。因此，结合暂行条例对民办非企业单位非营利性以及不分配限制的要求，民办非企业单位法人应当属于传统民法中的公

14、益法人，具有公益性。这也符合财团法人要求是必须为公益目的的初衷。综上，笔者认为，在未来民法典如果引入传统法人分类方法，民办非企业单位法人应当归入财团法人之中。 三、民办非企业单位的非营利性特征分析民办非企业单位的非营利性，也即非企业性，是限制民办非企业单位从事工商性活动，并将其定位于以从事一定的社会公益事业、以社会服务为主要目的。民办非企业则是不以营利为目的的一种社会组织。 参见董克林：“浅议民办非企业单位的性质和作用”，载中国民政，1999年第9期。有人认为民办非企业单位是非营利组织，不能从事经营活动。笔者认为民办非企业单位的非营利性，并不表现为不进行经营活动，相反，经营活动可能是民办非企业

15、单位的经常性活动，也是民办非企业单位资产保值、增值的重要方式。并且民办非企业单位的非营利性并不排斥民办非企业单位根据其提供的社会服务收取合理的费用。这些费用是服务的成本价值，是继续维持并扩展服务的必不可少的资金。正如尹田教授所言，是否从事经营活动并谋取经济利益，于法人成立的目的并不完全吻合。某些公益法人为达到其公益目的，也须从事经济活动，如基金会为了维持其财产的价值或使其增值，以便完成其扶助的公益事业的任务，须将其资金用于投资；救济院等慈善机构为了维持和扩大慈善救济范围而兴办各种企业或从事其它营利事业等，并不影响其公益之性质。显然，关键问题不在于法人是否从事营利活动，而在其营利活动的归属。 参

16、见尹田著：民事主体理论与立法研究，法律出版社2003年版，168页。因此，作为非营利组织的民办非企业单位可以从事某种程度的营利事业或从事附带的收益事业，但要求其收益必须用于目的事业，若将收益分配于其组成成员，就会违反非营利组织之性质。那么只要非营利组织不将其利润在成员之间进行分配，就无须对其从事营业活动进行限制。四、关于民办非企业单位的立法与司法思考民办非企业单位，是社会力量从事公益事业可以选择的组织形式。如果有良好的制度措施，那么就减少了人们从事公益事业的成本，从而可以有效鼓励人们积极从事公益事业。因此，笔者将从立法及司法两个角度予以力所能及的建议。（一）立法思考未来民法典究竟如何将民办非企

17、业单位放入到合适的位置，笔者认为：首先，对于非法人型民办非企业单位，应分两种具体的形态，一是，对于个体型民办非企业单位应当归入自然人一类；二是，对于合伙型民办非企业单位则应归入非法人团体一类。至于如何具体规制，基于笔者研究水平的有限程度，本文还无力解决此项问题。其次，对于法人型民办非企业单位，因我国法律上没有财团法人概念，也没有直接对应的制度。我国在相当于国外财团法人制度领域的现行立法处于比较混乱和模糊不清的状态，将来的民法典中还需要对法人的基本分类并对法人进行一般性的规定。因此，笔者认为，从科学的角度而言，对于法人型民办非企业单位，应当在我国构建统一的财团法人制度的基础上，将其纳入财团法人制

18、度之中，以明确其的法律地位。(二)、司法思考司法实践中，面临较多的问题是，民办非企业单位的经营性行为所带来的一些列纠纷该如何适用法律。比如民办高校的收费行为与“不分配限制”之间的矛盾、“小天鹅”案中经营性行为的法律界定等等。这不仅涉及民办非企业单位登记管理暂行条例本身的规定，较为复杂的是还涉及其他部门法的选择适用问题，对于该问题，笔者认为，司法实务人员应当在明确民办非企业单位法律属性的基础上，严格依据法律的规定对其行为进行界定。在民法通则及其他法律对部分问题未有详细规定的情形下，也要依据法理或法的精神进行善良的判断。(三)、对“小天鹅”案的思考通过本文的分析，笔者认为，该案中，既然原被告双方都为民办非企业单位法人，因此，我们首先要肯定他们的法律属性，即具有非营利性和公益性的特征。在这样一个前提下再来判断双方的经营性的行为，看他们的经营性行为是否具有市场竞争的目的。显然，该案中，原被告双方都不可能构成市场竞争的主体，也就不能适用反不正当竞争法来调整双方的关系，即被告的行为不应构成不正当竞争。但是，该案的出现也进一步表明了现有法律、法规的某些规定不尽合理之处。如暂行条例规定，对在同一行政区域已有业务范围相同或相似的民办非企业单位申请，登记管理机关不予登记；民办非企业单位不得设立分支机构。这种对民办非企业单位确立的诸多限制，许多学者对此也