合同范本之浅析PPP合同的可仲裁性

1、浅析 PPP 合同的可仲裁性摘要：仲裁作为 ppp 合同争议的解决方式并不罕见，在我国实践当中，双方当事人在合同中约定将争议提交仲裁的情况也比比皆是。但是对于 ppp 合同争议仲裁的合法性却一直存在争议。焦点在于对 ppp 合同性质的认定，究竟是将其认定为民事合同还是行政合同？通过对我国法律法规及相关案件的研究，认为 ppp 合同是包含诸多合同在内的大概念，需要根据争议的具体内容及其针对的具体行为的性质进行判断。若争议针对的是具体行政行为，则属于行政争议的范畴，不能提交仲裁；若非，则可以提交仲裁。关键词： ppp 合同；仲裁；政府与社会资本合作模式中图分类号： f407.9 文献标识码： a文

2、章编号： 1005-913x （2016 ） 08-0076-02一、 ppp 合同的基本内涵与历史发展ppp （ public-private-partnership）没有一个广泛认同的概念，通常将其认定为政府与私营资本之间出于提供公共服务或进行基础设施建设等目的达成的长期合同。在合同的履行过程中，私营资本方负责建设项目的融资、建设、运营和维护并向公众提供公共服务，与政府之间分担风险，并且所得报酬与其合同履行行为紧密挂钩。我国将 ppp 认定为 “政府与社会资本合作模式 ”，鼓励社会资本进入公用事业、基础设施等领域内。 ppp 的概念最早是由英国政府于1992 年提出的，相比较于之前已经存在

3、的 bot 模式、 abs 模式等，其适用范围更广，不仅包括公用事业、基础设施建设，还包括自然资源开发等方面；同时，其强调政府与私营资本方之间的合作关系，共担风险，共享收益。中国的 ppp 开始于 90 年代末， 2013 年中共三中全会强调发展市场在经济中的决定性作用，同时地方政府财政赤字严重及对基础设施的实质性需求更是进一步推动了ppp 在中国的发展。地方政府将 ppp 作为促进经济发展的推动器，但是这一模式在我国的发展尚处于未成熟阶段，存在诸多的问题。 2004 年福州市政府与福州鑫远城市桥梁有限公司的仲裁案件引发了对 ppp 合同仲裁性问题的思考，由于我国相关法律、法规比较混乱，相互之

4、间存在冲突，所以关于这一问题仍然没有定论。发改委在 2015 年 11 月末发文表示与最高法院就 ppp 争议进行沟通调研，其中就包括特许经营协议的性质及争议的司法解决渠道。二、我国对于ppp 合同仲裁问题的规定与存在的问题对于 ppp 项目引起的纠纷，政府和社会资本合作模式操作指南以及关于开展政府和社会资本合作的指导意见都规定可以采取仲裁或者是诉讼的方式。但目前，仲裁方式仍然备受争议，争议的焦点在于对 ppp 合同的定性上，将其认定为行政合同或是民事合同。2015 年 5 月 1 日起实施的新行政诉讼法规定，对于公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政

5、府特许经营协议而提起诉讼的，人民法院应当受理。这一规定将ppp 合同划分为行政合同。但2015 年 5 月 22 日，财政部、国家发改委、中国人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见（国办发201542 号）认为政府方与社会资本方处于平等地位，将ppp 合同认定为平等民事主体之间订立的协议。，青海西宁市中院在执行裁定书中支持了中国国际经济贸易仲裁委员会对于特许经营协议争议的仲裁裁决。三、对于 ppp 合同仲裁性的分析国际上对 ppp 合同的定性很大程度上取决于其所在的法律体系。大陆法体系当中，政府的行为受到行政法的严格制约，所以以政府为合同方的 ppp 合同应当适用行政法

6、。而英、美、法系国家则不同，以英国为例，英国于 1992 年开始实施 pfi （ private finance initiative ）项目，即 “私人融资计划 ”，2012 年总结 pfi 模式存在的问题，推出 pf2 。英国政府的关注点不在于基础设施本身，而是对公共服务的购买，普遍将双方之间的合同认定为平等当事人订立的买卖合同。但我国没有对 ppp 合同性质作出明确的定义，由此产生的争议也没有停止过。一般而言，行政合同主要指的是以行政法上的法律关系为内容，而发生、变更或消灭行政法上权利或义务的合同。行政合同区别于其他合同的特征在于：主体的法定性、主体地位不平等、以履行行政职责或行使行政权

7、为前提、行政主体具有优益权等。同时，相较于传统行政行为，行政合同仍然是建立在双方意愿达成一致的基础之上，尊重合同方的意愿自治。总的看来， ppp 合同是包括众多合同在内的大概念，这些合同围绕项目公司签订。具体关系如下图所示：ppp 合同包括诸多小合同在内，这些合同大多数是以项目公司为合同一方订立的，其中涉及到政府作为合同方的主要是特许权协议、销售协议和能源与原材料供应协议。特许权协议是政府与项目公司之间订立的关于特许经营权的协议，政府授权项目公司在特定期间内，于特定地域范围内享有经营某种特许业务的权利。特许权协议通常具有以下特点：政府应当在协议中保证产品的最低需求或保障竞争项目的建设；合理分担

8、风险；银行可以自由的转让特许权给第三方。不同于特许权协议，销售合同和供应合同的合同方并不必然包括政府在内，只是目前多数情况下政府为当事人一方。因为 ppp 项目持续时间长，风险大，政府相较于其他供应商更能保证按时、按质、按量向项目公司供应原材料和能源。ppp 合同中不仅涉及了政府与私营资本方之间授权与被授权关系，双方之间对于公共服务、原材料及能源的买卖关系，还包括了两者之间作为市场监管者和被监管者的关系。总而言之，笔者认为：不能简单地将 ppp 合同定义为民事合同或者行政合同，其兼具了公法和私法的性质。将 ppp 合同归类为行政合同，无疑增加了社会资本方解决争议的成本，应该赋予其依法申请仲裁的

9、权利，故应将涉及提供服务和支付对价的相关内容归类为民事合同关系。综上， ppp 合同争议是否能够提交仲裁应当根据具体情况进行分析，若争议针对的是具体行政行为，则属于行政争议的范畴；若非，则可以提交仲裁。四、 ppp 合同的实际应用：以案例为中心x 省 w 市城市交通局与 a 公司签订 ppp 协议，约定由 a 公司进行公路建设，具体包括公路专项建设和辅助配套工程建设。建成后，a 公司通过设立的收费站进行收费经营，专营期限为 30 年。后 a 公司设立项目公司，由其具体负责项目的融资、建设和管理。项目建成试运营后不久，城市交通局下达了停止收费的通知，导致双方签订的 ppp 合同无法继续履行。双方

10、经协商约定共同委托咨询公司和资产评估公司对路段路基土石及防护设备、路面工程、交通安全设施进行评估，以确定回购价值。由于评估结果一直没有做出，所以 a 公司后进行司法鉴定确定价值。 a 公司最终根据司法鉴定结论要求城市交通局支付回购款及鉴定费，但城市交通局认为应当依照双方的约定以评估机构的评估结果作为支付回购款的依据。由于双方无法达成一致， a 公司根据 ppp 合同中的仲裁条款将有关争议提交中国国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。在上述案例中，若要判断能否将争议提交仲裁，要解决两个问题：一是双方争议的具体内容，根据上述案件，双方对于ppp 合同的效力并无异议，并且都认可在协议终止之后一，由城市交通局对工程项目进行回购。分歧点就在于，a 公司要求根据司法鉴定结论支付回购款，而城市交通局则认为应当根据评估机构的评估结果为付款依据。二是能否提交仲裁的问题，笔者认为不能。因为交通局行政主体的身份就当然地将争议定性为行政法律关系。这一案件中，民事法律关系和行政法律关系