对正当防卫中不法侵害的界定(2)刑法(1)

1、对正当防卫中不法损害的界定(2)刑法论文(1)按照主观不法说认为行为具有违法性外，尚须损害者具有责任才能，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提，理由是损害者没有责任才能，连法律都不得追究其责任，防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身，所以对无行为才能人不得施行防卫。笔者认为正当防卫作为法律赋予公民的一项权利，其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益，这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念，因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。因此对法律不制裁的行为或事件，如无责任才能人致人损害的行为、意外事件、不可抗力等，是可以主张防卫权的。因为无责任才能人致人损害的行为、意外事件、

2、不可抗力同样具有非法损害的特征，只是对这种特定的防卫须如何加以必要的限定问题，因此，笔者认为损害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的损害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法损害人是否具有刑事和民事责任才能，是否具有主观过错。在不法损害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任才能，主观上是否存在过错，因为只有专门的鉴定机构和审讯机关才有权对加害人的责任才能作出认定。2000年5月4日的温州侨乡报登载了“聋哑村夫挥刀追砍十三人的新闻，讲到一个现年38岁的聋哑村夫手持菜刀一路砍伤十三人，受伤者最大82岁，最小的仅2岁，砍伤对象中有自己的亲戚。在第二

3、天的温州侨乡报中以“警方：等待医学鉴定结果为题指出必须等待法医鉴定作出聋哑村夫是否具有精神病的认定才能对本案作出处理。但这只是对犯罪人适用法律制裁权的问题，假设当时在现场有一个人或几个人能施行制止行为，就有可能不会造成众多的人受伤，而假设这聋哑村夫确实是因精神病发作而行凶，单纯的制止和劝阻无法生效之时，为了防止更多的人被害，最为适宜的方法就是防卫，使聋哑村夫失去行凶才能，这也是正当防卫必然产生的结果。所以认为只有对具有刑事和民事责任才能，并具有主观过错的不法损害人施行正当防卫的行为，不仅在理论上无法自圆其说，脱离了正当防卫立法宗旨，而且在理论上是非常有害的，使受害人无法用自己的行为或外在的力量

4、来保障其合法权益，正当防卫也就失去了应有的法律意义。当然一般说来，不法损害的行为人主观上具有成心的罪过形式。但是，在特定情况下，不法损害人主观上可能出于过失的罪过形式或主观上毫无罪过。而将这种特例排除在防卫的前提之外是不可取的。法律没有规定无责任才能人具有损害别人的权利，只是规定了无责任才能人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任才能人可能会产生损害别人的行为。笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法损害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。因此，行为人不知对方是无责任才能之行为人时，可以对其施行正当防卫；即使在明知其为无责任才能之行为人时，为使公共利益、本人或者别人的人身、

5、财产和其他权利免受不法损害，也可以实行正当防卫。同样，对于有外交特权和豁免权的外国人，只要正在进展不法损害，也可对其实行正当防卫；亲属之间发生的正当防卫也完全适用我国刑法关于正当防卫的一般规定。三紧迫性不法损害行为的紧迫性，是正当防卫条件中量化的特征。就是说，这种行为与危害结果之间的关系是严密相联的，即不法损害行为一经施行，危害结果就随之可能发生。因此对损害行为与危害结果之间的联络并不是严密相联的损害行为，并不具有紧迫性，就不能进展正当防卫，这一特征排除了那些没有紧迫性的不法损害成为正当防卫前提的可能性，从而使正当防卫建立在现实的根底上。作为正当防卫前提条件的不法损害，不但要正在进展，还要具有

6、损害紧迫性。损害紧迫性包括迫切性、破坏性、现实存在性三层涵义。笔者认为，不法损害是直接攻击合法权益的行为，并且这种损害具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性。假设不法损害不具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性，那么不法损害与所能造成危害结果的关系就不可能是严密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是不法损害的行为已经完毕后才可能产生危害后果，而对这种不法损害的正当防卫显然是不符合立法规定的，因为这种不法损害可以用向司法机关寻求保护的方法到达。因此，犯罪行为虽然属于不法损害，但并不是所有的犯罪行为都可以进展正当防卫的，在新刑法规定的详细犯罪行为中，如用语言进展侮辱已经情节严重的行为、重