建立网络传播权的新视角

1、建立网络传播权的新视角建立网络传播权的新视角 建立网络传播权的新视角 建立网络传播权的新视角 摘 要网络传播行为按照时间顺序依次可以分解为：数字化、上载、传输、下载、阅读等多个过程。版权的板块式保护适宜于分类行为时代，其保护作品新的使用方式的做法是：采取按时间拆分、再把拆分后的子过程归类于版权法中已有的权利范畴，使用已有的权 利组合保护新的使用方式。数字时代作品的使用表现为地域、时间和行为的模糊化。面对作品使用方式的复合化和模糊化，板块式版权保护已不具有司法的经济性，应建立版权的集成保护，即不再采取拆分加归类的保护方式，而是为包含数个子过程的使用方式 确立一个集成的权利，如网络传播权。关键词网

2、络传输 版权 数字化 集成权利一、网络传播权问题的由来作品的网络传播问题起因是由于各国传统的版权法中都没有规定作品的“网络传播权。不经作者同意将其作品上载并在网络传播的行为是否侵权？假设侵权，进犯了作者何种权利？现有版权法找不到作者相关权利的规定，就没有侵权的根据。问题的核心是：对于法律没有规定的著作权形式是否作者之外的人无权使用？也就是说，是否作者当然地具有对其作品的任何形式的使用权，无论是否法定。答案是肯定的。著作权一旦确定，一切对其使用行为，无论法律是否规定，都属于对该著作的利用，都应征得权利人同意。目前，我国还没有通过立法将作品的“网络传播权确定为一种独立的著作权形式，司法判例也不能将

3、网上进犯著作权行为认定为进犯作者的网络传播权，但是可以通过将此行为认定为进犯“作者使用作品的其他方式来保护作者对其作品的网络传播使用。注：我国?著作权法?第十条列出的作品的使用方式包括：复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等。此列举方式为非穷尽式列举，以后随着科技的开展，权利形式也在增加。自印刷设备、复印机到网络，科技开展的历史就是著作权法增加权利形式以适应科技开展对版权冲击的历史。为在修订后的?著作权法?中保护作品的“网络传播，国内学者提出了有关网络传输权问题的种种观点，主要有：其一，将其归为复制权，认为“任何上载到国际互联网上的文件必须输入到WWW效

4、劳器的硬盘驱动器内，这个过程就是著作权法意义上的复制3P405。其二，主张将其归为传播权4P90，同时扩大合理使用的范围，适当限制该权利的形式，因为“著作权作为一种私权在网络环境下的任何膨胀，都会带来宏大的负面效果4P115。其三，将其归为传播权，并且认为“我国版权保护中的传播权除表演权外都排除了包容网络传输的可能，扩大对版权法中表演权的解释不失为一种给予网上材料司法保护的出路5P111。其四，将其归为发行，认为“将网络传输作为一种发行行为，对传统的发行来讲，其原有的外延被拓展了。但笔者认为：这是无可防止的，也并不牵强6P378。二、网络传播行为的新视角：模糊行为理论网络传播行为对原有著作权法

5、最大的冲击是这一行为中包含了对作品的数字化、复制和向公众传播注：向公众传播不同于我国著作权法规定的发行。我国?著作权法?第三十九条赋予录音录像制作者仅有的两项权利是复制权和发行权，其中的“发行权是指向公众提供具有固定载体的“硬复制件hardcopy，而网上的作品没有固定的载体，其固化过程是通过用户向自己磁盘介质下载完成的。等多种使用作品的方式，在对这一行为进展归类时就会出现复制、播放、发行的模糊化。传统著作权法对著作权的保护采用板块式方式，它将各种使用作品的方式进展分类，并作非穷尽式列举，每一种使用作品的方式就如同一个独立的板块，任何使用行为都可以方便地归到其中的一个板块内，以板块的名称称谓该

6、使用行为。从版权法的开展历史看，对作品使用方式的分类是由使用作品的技术条件决定的。使用作品的技术条件越落后，各使用作品的方式越具独立性，各板块间越不具关联性，使用方式的板块式保护越具可操作性。随着使用作品技术程度的进步，作品使用方式间的界限变得相对模糊，一种在较新技术条件下的作品使用往往跨越了已有著作权法对作品使用方式切割后的多个板块。在新技术引发的作品新使用方式出现后，著作权法往往滞后于技术的开展，在其还来不及补充进新的权利形式之前，一般采用一种权宜之计，即利用已有的权利形式来保护作品新的使用方式。详细做法是：从新的使用方式中解构出可以归类于已有权利板块的几种使用行为的组合，然后按照所归类的

7、已有板块对新的使用方式进展定性并给予保护；待技术开展成熟后，作品的该种新使用方式已被社会广泛承受，其权利义务关系也已根本明确时，再对原著作权法进展修改，将该使用方式确立为一种独立的使用方式并给予独立权利保护。“本世纪以来，应对新技术对版权法保护方式提出的变迁要求之普遍的做法是，把新问题纳入到旧的保护体系之中，当不能成功时才考虑创设一种新的规那么。7P128信息传播开展的历史证明，人类利用信息获得满足的方式是由单感官刺激到多感官刺激进化的过程。在雕版印刷时代，对作品的利用方式只有出版；到了复印时代，作品除增加了新的使用方式外，各使用形式之间开始出现混合，作品使用方式的模糊化开始出现，但并不明显；

8、到了播送电视时代，各种使用行为的混合程度加深，作品使用方式愈加模糊化，如播送就可以拆分为录音加传播，电视可拆分为录像加传播；到了数字时代，各板块之间的重合愈发加剧，新的使用方式更加模糊化，网络传播是数字化+上载复制+向公众传播+阅读暂时复制8P153等一系列使用作品方式的混合。由于这种新的使用方式是多个原有板块混合的产物，将该使用方式当然地归入某一已有板块并按照此板块进展保护自然变得牵强，于是出现了作品的网络传播到底是发行还是播送的归类合理性讨论。混合了多种板块使用方式的复合使用就是本文称的作品的模糊使用。它是在科技开展到一定程度之后，在作品的一次使用中可以同时调动多种传播使用方式，在几种板块

9、使用方式之间形成短暂连续的如网络传播或同时的如多媒体的复合。作品的模糊使用或者进步了信息传播的效率如网络传播，或者增加了信息的刺激方式如多媒体。后者是指作品同时作用于欣赏者的多个感觉器官，信息获得者对作品的单感官接触由多感官接触取代，使欣赏者同时产生多方位的刺激信号，极大进步作品感知效率注：感知效率包括获得和使用作品的经济性以及功能性信息的使用效率或表现性信息的满足效率。表现性信息是指直接作用于人的感官，使人产生某种感觉。假设说作为手段的话，它们仅是使人产生感觉的手段，而不是实现其它目的的手段，如图画、音乐；与之相对的另一类信息是功能性信息，其生成、发送、接收只是为了完成某一项功能，它是人们从

10、事另一项行为、完成另一项事业的手段，而不是作为创造人们感觉的直接信息，如计算机程序、图纸、天气预报。，从而高效快速地获得满足。追求信息的多方式使用和多感官刺激是进步信息传播效率的外在要求，因此作品的模糊使用是作品的使用方式随技术程度开展而开展的必然结果。作品的模糊使用可以牵强地归入已有板块中的一种，但是随着这种使用方式的普及，其独立于已有的任何一种板块将会是一种趋势。数字化时代将多种创作行为融于一部作品，又将作品多种使用方式在瞬时融进一个过程中，其即时性和模糊性使得从其中分别解构出各种板块行为进展单独保护既不现实也不经济。于是，新技术呼唤法律采用更集成的保护方式，创设一种将使用作品的多种权利集

11、成在一起的整体的权利形式，作品模糊化的使用方式要求权利的集成保护形式。三、传统版权法面对作品模糊化使用方式的困境传统的版权法对一部作品采取分解保护的方式，即将任何一种使用作品的行为都归为复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等各行为的一种或几种。注：这是根据我国版权法对文字作品使用方式的列举，其他国家略有不同。这种板块式的保护方式在数字化时代受到了严峻的挑战，数字环境下作品的使用方式是多种使用方式的模糊化，很难拆分成版权法中列出的有限使用方式的组合，采用先拆分再保护的策略虽然尊重了作品使用方式的物理学上的客观事实，但是，拆分的后果是：为适应将新环境下作品的

12、使用归类于原著作权法中的既有板块而不得不将传统版权法中的某些概念作扩大解释，这样就损害了原版权法中某些概念的内在严谨性，从而引起这些概念在界定其他行为时的模糊化。在上面的一系列过程中，只有1和4需要用户的参与，其他过程由机器自动地按顺序完成。由于机器进展的速度极快，用户几乎感觉不到过程的存在，更感觉不到过程中各阶段的衔接。以下通过对上述各子过程的分析来说明通过建立“网络传输权对作品采取集成式保护的必要。1.数字化只是通过将数字化归类为“复制，而不需单独规定“数字化权就可以保护作者对作品数字化的权利。由此可见传统版权法在保护数字化行为上并不显捉襟见肘。注：在数字化行为出现后，虽然利用原有版权法中

13、的复制权进展保护并不显得牵强，但也经历了很长一段时间的讨论。反对将数字化权归为复制权的意见主要是：数字化后的信息形式与原作品提供的信息形式不同，而通常意义上的复制是指在与原作品存储介质同类的介质上备份原作品的信息。其中的原因是，早在数字化行为出现之前，为适应录音、录像技术的开展，传统“复制的含义已经扩展，由原来要求的对作品在一样介质上的原样照搬扩展为可以在不同介质上的变换方式的纪录，只要通过逆向操作过程可以重视作品即构成复制。9P61不过，我们还是可以发现：录音、录像以及数字化过程这些变换介质型的复制与传统的复制行为有着明显的区别。变换介质型复制是一种混合行为，由互相连接、穿插进展的两种行为组

14、成：信号变换和存储。传统的复制不含信号变换，只是同一种信号在另一块一样介质上的存储。而变换介质型复制在存储之前要先将信号进展电磁变换，再存储在一种与原来不同的介质上，而且是边变换边存储，变换一段存储一段。因此，“变换介质型复制权可分解成：信号变换权+变换后信号存储权。对于这种混合行为采用“复制板块保护仍然有效的原因是，信号变换行为和变换后信号的存储行为在时间上交融在一起，即已经模糊化，假设为了追求行为的准确化而拆分它们然后分开保护会变得既难以操作又不经济。因此，可以利用对传统复制权的扩大解释，用“复制来涵盖新技术带来的这种模糊行为。然而，追求行为的准确描绘是科学精神在法律学上的一贯表达，一味地

15、靠扩大解释概念来增大原有权利板块以求涵盖新技术带来的混合行为，并不是原有权利法案一直可以容忍的。一旦新技术带来的模糊行为超出了靠解释原有板块可以拓展的范围，确立独立的模糊行为方式从而保护集成权利就成为大势所趋。注：例如，信号变换后直接传播，不经过存储，原有复制板块靠扩大解释也难于覆盖直接传播行为，而传统的传播权，不包括信号变换的过程，只是将同一种信号传播出去。这种情况下，只有创立“变换信号传播权才可以对此种模糊行为进展保护。目前技术条件下，这样做并无必要。本文所称的“数字化权是指单纯对原作品的代码化权利，而不像有些学者将数字化权定义为“在线权或数字化代码的“使用权8P469，其实“在线权正是本

16、文所称的“网络传播权，而数字化代码的“使用权就是作品的使用权。2.上载上载是指将数字化的文件由用户端传至效劳器硬盘上，或在效劳器端直接将文件从外设拷贝到硬盘。第一种情况下的上载是由“传输+复制构成的，用户先将数字化后的作品传至效劳器，即上传，再在效劳器处拷贝。第二种情况下的上载是由复制一个行为构成，它是网站人员将数字化后的作品拷至硬盘以供用户下载的过程。由于上载过程中一定包含拷贝这个关键性的环节，而且传输过程和复制过程已经高度混合在一起，只要确立了复制权就可限制不经作者同意的上载行为，而无确立“上载权之必要。用复制权保护“上载权的前提是传输和复制两行为的模糊化注：这一点不同于上文提到的行为的模

17、糊化引发的权利的集成保护，恰恰相反，在时间轴上重叠的模糊行为倒可以归为板块权利保护，而在时间轴上多个别离行为却可能导致集成权利的诞生，因此，行为在时间轴上的模糊化程度即是引起集成权利产生的原因，而不是模糊化行为本身。，一旦出现两者的可觉察性别离并且两行为的主体不同时，譬如，用户将数字化作品传至网站后由网站人员或机器选择是否复制，这种上载就是由用户的上传行为和网站的复制行为构成，这种情况下是无法用复制板块保护“上载权的。出现上述情况后可采取三种方式来保护作者的“上载权，其一，仍用复制权制止网站端的复制，截断上载的终端，而不去理会用户的上传。这种保护方式只保护了一段，对共同侵权用户无法可依。其二，建立集成权利，即“上载权，将两个主体分别施行的两个过程纳入一个权利范围之中，将两个主体作为共同侵权人。其三，确立“上传的权利，将效劳器端用复制权保护，而用户端用“网络传播权保护。3.网络传播网络传播，是指经过网络将数据由计算机的一端传到另一端，包括效劳器和用户之间的传输以及用户互相之间的传输。网络传播包含“传输+暂时复制。所谓“暂时复制，是指接收端计算机将数字化的作品存入存储器中，而不是直接存入硬盘。虽然国际上通行的做法是靠对复制概念的扩