中标通知书法律效力

1、中标通知书法律效力【篇一：关于中标通知书的法律效力之研究】关于中标通知书法律效力的研究 预约合同的成立和生效陈川生 1 李显冬 2 王 倩 3由于对中标通知书法律效力的认定直接关系到招标人、中标人在发出中标通知书到签订书面合同之前，其违反约定义务时的法律责任的认定。故而，如果招投标合同在该阶段成立未生效，责任方则仅承担缔约过失责任；但是如果认定该中标通知书发出后招投标合同即业已成立并生效，那么,责任方则应承担违约责任。缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，而违约责任的赔偿范围通常为实际损失和可得利益的损失。因此，关于中标通知书法律效力的认定就不仅仅是一个理论问题，无疑也成为了一个实践问题。一

2、、中标通知书发出后招投标合同的法律状态之纷争（一）我国招标投标法相关规定及其所引发的问题我国招标投标法第45 条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”而其第46 条第一款还规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30 日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”这些法条规定就引发了不同的理解,进而又产生了一个倍受争议的法理问题，即中标通知

3、书发出后该招投标合同的法律状态究竟如何？12 中国招标学会副秘书长。中国政法大学国土资源法律研究中心主任，民商经济法学院教授、博士研究生导师。3 中国政法大学民商经济法学院硕士研究生导师。（二）对中标通知书发出后招投标合同的法律状态类型化分析中标通知书发出后合同的法律状态一个复杂的问题，专家学者对此认识不一，主要有以下三种观点。1 、合同尚未成立说。谷辽海先生认为，中标通知书发出后，并不能证明招标采购合同已经成立，故而其不能产生合同成立的法律后果，自然也就不具有合同的约束力。4林善谋先生指出，既然招标投标法第四十六条规定: “招标人和中标人应当订立书面合同。”且我国合同法第三十二条规定：“当事

4、人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”据此,显而易见，中标通知书发出后，合同还未成立。52 、招投标合同业已成立但未生效。我国合同法第25 条规定：“承诺生效时合同成立。”据此，自招标人向中标人发出中标通知书起当事人之间的合同就已经成立。合同法第44 条还规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 ”据此原则，招标人向中标人发出中标通知书时，承诺生效，招投标合同也即生效，招标人无须同中标人再签署合同。国际上有些国家和经济组织即采用这种办法。而我国招投标法从我国的实际情况出发，恰恰没有采取这种规定，而是规定：招

5、标人必须在中标通知书发出后30 天内，与中标人签订书面合同。6招标投标法之所以要求招标人与中标人在合同成立之后再行签订一书面的合同，无疑是考虑到招标项目的重要性、复杂性而在合同的形式和合同生效时间上作出的程序性的限制：只有到签订书面招投标合同时，该合同才生效。毋容置疑，书面的合同签订必将有助于进一步明晰合同双方当事人的权利义务关系。7 所以，其也就认为：发出中标通知书45 谷辽海：中国政府采购案例评析（第一卷）林善谋：招标投标法适用与案例评析，机械工业出版社2004 年版，第178 页。6 刘长春、张嘉强、丛林编著：中华人民共和国招标投标法释义，中国法制出版社1999 年版，第80 页。7 国

6、家发展计划委员会中华人民共和国招标投标法起草小组编著：招标投标法操作实务，法律出版社2000 年版，第45 页。到签订书面合同的阶段，合同处于“成立但未生效”的状态。8 、招投标合同不但成立并已生效。何红锋教授指出，中标通知书发出后，合同是否成立，涉及如何看待法律规定的书面形式的法律效力问题。合同的法定形式遵守的法律效力有不同的观点和立法：有的国家立法采用的是证据效力，认为法定形式为合同的证明；有的是采用成立效力，认为法定形式为合同的成立要件；有的则采用的是生效效力，认为法定形式为合同的生效要件。我国合同法虽然没有明确规定书面形式采用那一种效力，但何红锋教授认为，我国合同法采证据效力说，其最主

7、要的依据就是，我国合同法第36 条明文规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”而如果当事人约定采用书面形式，但8 没有明确设定为生效条件，当然也不会妨碍合同的生效。因此，中标通知书发出后，合同处于“成立并生效”状态。（三）上述各种观点之瑕疵1、 、 “合同尚未成立”说与招标投标法的规定及立法宗旨相违背。依照 “合同未成立”的观点，中标通知书发出后合同未成立当然也未生效，这显然同招标投标法第四十五条关于中标结果应当受法律保护的条款抵触。其次，如果在这种状态下，招标人发出中标通知书却对合同没有任何法律约束力

8、，无疑将使招投标作为一个特殊缔约过程的性质被模糊，这只能使招投标活动的随意性被肆意放大，显然这同招标投标法的立法宗旨相违背。2、 “成立未生效”说不能客观反映经过招投标后所缔结的合同双方的真实意思表示。依照 “成立未生效”的观点，中标通知书发出后的法律效力就处于二难推理的尴尬位置，如果依法成立的合同将受法律保护，双方自应当自觉履行；但如果其被违反，因为合同尚未生效，所承担的法律责任顶多也就是缔约过失责任，显然，缔约过失责任与违约责任不能同日而语。实践中，如果中标人实际履行了一8 何红锋、华心萌：关于国际工程招标中合同成立时间的研究，载于国际经济合作 2008 年 02 期，第 68 页。部分或

9、全部，但招标人不同其签订书面合同，有关司法部门依据合同法的有关规定判决合同成立并生效，招标人承担违约责任赔偿损失，但是这种实际履行的案例同在中标通知书发出后，招标人迟迟不同中标人签订书面合同，双方也未履行的案例不是相同的法律状态，而后者在招标投标中时有发生，法律对其保护力度很有限，同时，有学者认为成立未生效的合同也不具备对抗第三人的法律效力。因此“成立未生效”的观点没有客观表述经过招投标活动合同缔结的真实状态。3、 “合同成立并生效”的观点论据不足。“合同成立并生效”的观点论据不够严密，其论据的基础，一是推断合同法对合同生效的认定采用证据效力的原则，二是认为当事人约定采用书面形式，但没有明确设

10、定为生效条件，当然不会妨碍合同的生效。这一观点的基础是证据效力原则，但在招标投标活动中这一原则并不成立。因为，招标投标法之所以要求招标人与中标人在合同成立之后再行签订书面的合同，是考虑到招标项目的重要性、复杂性、特殊性而对合同的形式和合同生效时间提出的要求，书面合同实际上是生效的要件，而非是合同成立生效的证明。有鉴于此，合同生效的认定应当采用“生效效力原则”，即依据合同法第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”法律既然明确规定：通过招投标活动订立合同必须是书面形式且同时规定了其生效时间。那么，坚持认为发出中标通知书后，本合同成立并生效的论据显然不

11、足。正是鉴于上述观点都有其不完善之处，故可以建议引入“预约合同的概念，这样，既可以准确描述发出中标通知书后双方合意的法律状态，也符合招投标实践的现状。二、招投标过程为预约合同的成立与生效（一）预约合同的概念1 、预约合同的比较法视角。罗马法上没有预约的概念。最早是由法国民法典第1589 条对买卖预约进行了规定。尔后，墨西哥民法典（第2243-2247 条）、意大利民法典（第79、 1337、 1351 、 1352、 2932 条）、智利民法典（第 1353 、 1354 条）、秘鲁民法典（第1414-1425条）,都对预约尤其是债权预约做出了一般规定。2 、预约合同的国内法视角。对预约合同的

12、概念，目前我国立法上还没有明确的规定。学9 者们一般将其定义为“约定将来订立一定合同的合同”或者10“ 当事人约定将来订立某种特定合同的合同”，其将来应订立的合同称为“本约合同”。预约合同本质上属于债权合同。预约11 的成立，需遵循合同法关于合同订立的一般规则。（二）预约合同的法律效力1 、关于预约合同法律效力的两种观点。合同的效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人12 各方的强制力。关于预约合同的法律效力在理论上争议颇多，主要有两种观点：（ 1 ）必须磋商说。其指当事人之间一旦缔结预约合同，双方就负有了在未来某个时候，为达成本约合同而进行磋商的义务。但当事人也仅负有为达成本约合同而进

13、行磋商的义务，只要当事人为缔结本约合同进行了磋商，就算履行了预约合同的义务，至于其是否最终缔结本约合同则非其所问。（ 2）必须缔约说。其认为，当事人仅仅负有在未来某个时候为达成本约合同而进行磋商是不够的，还必须达成本约合同，否则预约合同即毫无13 意义，而且还容易诱发恶意缔约的道德风险。2 、比较预约合同法律效力之两种观点的利弊。就 “必须磋商说”而言，鉴于当事人缔结预约后，只要就本约进行了磋商，就算履行了预约合同的义务，至于最终是否订立了本约，则不属于预约合同的约束范围。于是，此说存在的相应弊端即，本来就不愿订立本约的一方当事人在磋商过程中如果提出种种对方不能接受的合同条件，从而导致双方不能

14、订立本约9 崔建远主编：合同法，法律出版社2007 年第 4 版，第 37 页。郑云端：合同法学，北京大学出版社2007 年版，第7 页。11 崔建远主编：合同法，法律出版社2007 年第 4 版，第 38页。12 江平主编：民法学，中国政法大学出版社2007 年版，第655 页。13 韩强：论预约的效力与形态，载于华东政法学院学报，2003 年第 1 期，第 47 页。 10【篇二：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力】中华人民共和国招标投标法第四十五条中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书

15、发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。中华人民共和国政府采购法第四十六条采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。政府采购货物和服务招标投标管理办法第二十四条招标

16、采购单位在发布招标公告、发出投标邀请书或者发出招标文件后，不得擅自终止招标。招标文件中第四部分“委托拍卖合同”第十五条违约责任1 、未按约定，甲方撤销对乙方的委托致使拍卖不能进行的，甲方除应承担乙方已付出的拍卖费用（如公告费、宣传费等），还应向乙方承担违约责任。2 、乙方与买受人签订成交确认书后，因甲方的原因无法向买受人交付拍卖标的物的，甲方应承担乙方付出的拍卖费用，并向买受人承担违约责任。3 、乙方不得擅自将标的委托其他人进行拍卖，否则，甲方有权解除本合同，并向乙方追偿损失。4 、在服务期内，若单次拍卖成交量低于50% ，甲方有权单方面终止合同，且不承担违约责任。5 、若甲方不选择以拍卖方式

17、处置物业，本合同自动终止，甲方不承担违约责任，乙方不得提出任何赔偿要求。【篇三：中标通知书的法律性质、法律效力和中标法律关系及权利性质】中标通知书的法律性质、法律效力和中标法律关系及权利性质建设工程经过合法的招投标程序确定了中标人，并向中标人发出中标通知书以后，建设单位却又以双方未签订正式合同为由，拒不履行招标的承诺时，房产公司是应当承担赔偿责任的。但其所应承担的责任是违约责任还是缔约过失责任？缔约过失责任赔偿范围？这就涉及到中标通知书的性质及其法律效力问题。例如， 2002 年 11月，某房产公司就一住宅建设项目进行公开招标，某建筑公司与其他建筑公司共同参加了投标。结果由某建筑公司依法中标。

18、2002 年 12 月，房产公司就该项工程建设向建筑公司发出了中标通知书。收到中标通知书后，根据房产公司提出的为抓紧工期，先做好施工准备、后签工程合同的要求，建筑公司进行了施工准备，并配合完成了项目的开工仪式。但是，工程开工后，还没有等到正式签订承包合同，双方就因为对合同内容的意见不一而发生了争议。2003 年 3 月，房产公司明确函告建筑公司：“将另行确定施工队伍。 ”经过多次协商不成，建筑公司诉至法院，要求房产公司继续履行合同。在法庭上，建筑公司指出，房产公司既已发出中标通知书，就表明其对建筑公司在招投标过程中的要约已经承诺且生效。根据合同法第 25 条 “承诺生效时合同成立”规定，双方建

19、设工程施工合同已经成立。因此，房产公司应当继续履行合同。但房产公司辩称：虽然已发了中标通知书，但这个文件并不产生合同效力 , 且双方的合同尚未签订,因此双方还不存在合同上的权利义务关系 ,房产公司有权另行确定合同相对人。法院依据双方招标投标文件进行调解，后由房产公司补偿建筑公司直接经济损失100 余万元。据了解，目前建筑市场上类似的案件并不少见。招标投标交易方式在建设工程领域有着举足轻重的地位，与房地产开发商、施工单位和其他主体的切身利益息息相关。招标投标的实质就是通过竞争的方式缔结交易合同，而招标投标的过程在本质上就是合同订立的过程。要回答前述问题，我们必须清楚以下问题：一、中标通知书的法律

20、性质合同法第13 条规定，订立合同采取要约和承诺的方式；第15条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等等为要约邀请；合同法第21 条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。根据合同法的上述规定，招标人的招标公告是要约邀请，投标人投标属于要约，招标人发出的中标通知书实质上是招标人对其选中的投标人的承诺，是招标人同意投标人要约的意思表示，其法律性质是承诺行为，发生合同法上关于承诺的效力。二、中标通知书的法律效力虽然

21、招标投标法第45 条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中的，应当依法承担法律责任。 ”但是，招标投标法对中标通知书的法律效力的性质和招标人、投标人毁标所应承担的法律责任未作具体的规定。因此，在理论界和司法界形成了两种不同的观点和看法。一种观点认为：中标通知书是招标人对中标投标人的一种承诺，根据合同法第 25 条规定：“承诺生效时合同成立”。按招标投标法的规定，中标通知书一经发出，就具有法律约束力。因此，招标人一旦发出中标通知书，建设工程合同即告成

22、立，任何一方毁标均应承担违约责任。另一种观点认为：尽管中标通知书是招标人对中标投标人的一种承诺，但根据招标投标法第46 条的规定，中标通知书的法律效力在于，招标人和中标投标人应当在中标通知书发出后三十日内签订书面合同。中标通知书的发出，并不意味着合同的成立。任何一方毁标，违背了诚实信用原则，应承担缔约过失责任。笔者同意第二种观点。其理由：第一，虽然合同法第25 条规定，承诺生效时合同成立，但这是合同法的一般规定。根据这一规定，中标通知书发出时，合同成立；不过合同法第10 条、第32 条同时明确规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形

23、式。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。招标投标法第45 条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标的，应当依法承担法律责任；第 46 条明确规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。既然法律明确要求建设工程合同必须采用书面形式，因此，建设工程合同应当自招标人和中标人在正式的合同书上签字或者盖章时成立，而不应是在中标通知书发出时合同成立。第二，建设工程项目一般具

24、有投资大、周期长、技术要求高、权利义务关系复杂等特点。建设工程的行政主管部门一般要求招标人和中标人按照建设工程合同示范文本签订书面合同。这样，有利于明确双方当事人的权利义务，保证建设工程项目的顺利进行。同时，建设工程项目因周期较长，特别需要双方当事人的配合和协作，如果不签订书面合同，而仅靠招投标文件来约束双方的行为，是远远不够的，也是不现实的；第三，招标投标法第46 条规定，中标通知书发出后，对招标人和中标人都具有法律约束力，但建设工程合同是以书面合同形式订立的，因此中标通知书发出后并没有产生合同成立的法律后果。是其法律约束力仅仅表现为，招标人和中标人必须按招标文件和投标文件的要求签订建设工程

25、合同。招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的，即意味着招标人和中标人对双方必须按招标文件和投标文件的要求签订建设工程合同的义务的违反，其行为违反了诚实信用原则，而并非双方签订的合同，因此，应当承担缔约过失责任而非违约责任。综上，中标通知书发出之后，招标人不与中标人订立书面合同，或者中标人放弃中标项目的，应当承担缔约过失责任。三、损害赔偿的范围所谓缔约过失责任，是指在订立合同的过程中，一方违背诚实信用原则，给对方当事人造成信赖利益损失，从而应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任发生在缔约过程中、合同正式成立前。缔约过失表现为行为人违反了依诚实信用原则所产生的义务，即先合同义务，而这种义务是基于法

26、律的规定，而非行为人自己的约定。行为人一旦违反了先合同义务，给对方造成信赖利益的损失，就应当承担赔偿责任。由于是缔约上的过失，双方的合同并未成立，因此，缔约过失赔偿的范围，以不超过当事人基于信赖合同成立所产生的利益上的损失为限，通常赔偿的范围限定在一方当事人为缔约所支付的各种费用和遭受的直接经济损失。必要时，法院和仲裁机构有权强制当事人缔结合同。“中标通知书”法律责任的性质分析文 /孙杰 何佰洲我国招标投标法第45 条第 2 款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”但对于这种责任到底是缔约过失责

27、任还是违约责任，法律却没有具体规定，学术领域和司法审判中一直存在着两种截然不同的看法。那么，为什么一定要区分缔约过失责任还是违约责任，到底争论的背后隐藏着哪些法律问题呢？一、缔约过失责任与违约责任缔约过失责任是合同法中新设立的一项合同责任制度，它是指在订立合同过程中, 一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，致使另一方的信赖利益遭受损失，而应承担的损害赔偿责任。合同法第42 条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”违约

28、责任是违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。合同法第107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”违约责任以合同有效存在为前提，使合同当事人不履行合同义务所产生的责任，其作用在于弥补或补偿违约行为造成的损害后果。缔约过失责任与违约责任具有很多相似点，它们都以过错为构成要件，都同属民事责任，并且适用同一诉讼时效。但两者又有本质的不同，这两种责任之间的区别主要在于责任的主体、产生的前提、违反义务的性质、责任承担形式、归责原则、赔偿范围、构成要件和产生的时间不同上，鉴于篇幅有限，这里不一一为大家

29、赘述。上述关于“中标通知书”发出后的法律责任性质的争论主要在于两种责任的赔偿范围不同。缔约过失责任的赔偿对象主要是信赖利益的损失。通常情况下，对信赖利益的保护是使受害人因信赖合同己成立生效或合同将成立、生效而遭受的损失得到赔偿，从而使当事人回复到合同未订立之前的状态。而违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，从而使受害人达到犹如合同如期履行的状态。法律通常对违约责任的赔偿作了一定限制。我国合同法第113 条第一款规定： “当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所遭受的损失，但是不得超过违反合同的一方订立合同时预见到或者应当遇见到的因违反合同可能造成的损失。”那么如何区分缔约过失责任和违

30、约责任呢？区分这两种责任主要应考察它们的形成条件和产生时间。从责任形成条件上来看，违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同关系的有效存在为前提条件。而缔约过失责任主要解决在没有合同的情况下因一方的过错而造成另一方信赖利益受损的问题，并主要适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。所以区分缔约过失责任与违约责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果合同有效，则适用违约责任，如无有效的合同关系，则考虑适用缔约过失责任。再从产生的时间上看，缔约过失责任是发生在合同订立过程中，而不是发生在合同成立之后，这是缔约过失责任与违约责任的根本区别。只有合同尚未成立，或者合同虽然成立，但因为不符合生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约当事人才应承担缔约过失责任。若合同已经成立，合同一方当事人的过失而致另一方损害就不承担。那么上述问题的争论则主要应集中在解决“中标通知书”发出后建设工程合同是否成立的问题上，解决了这一问题，“中标通知书”发出后法律责任的性质问题则迎刃而解。二、建设工程合同的成立时间合同法第13