关于民法、商法、经济法定位与功能的研究方法

1、关于民法、商法、经济法定位与功能的研究方法                        摘 要：运用科学的研究方法研究民法、商法、经济法的定位，是为了改善人们的视角，而揭示三法不同的定位并不意味着将它们之间的分隔绝对化。越是定位的不同越意味着需要交融，越意味着需要互动、互补，越意味着在准确把握三法特性的基础上充分发挥其在综合调整社会关系，解决社会重大问题上

2、的作用。通过讨论它们的定位，发挥三法各自的优势，并以彼优势克服己劣势，实现三者交融、互补、互动，这才是根本目的。关键词： 定位 ；交融；互补；互动在上个世纪80年代，我国法学界曾进行过一次民法、经济法的大讨论。在那次讨论中，人们还没有单独提出商法，实际是将民法、商法一起考虑的。由于讨论的大背景缺乏实然的环境，虽然我国已经开始进行改革，但还没有进入社会主义市场经济体制，因而缺乏实践的支撑，使讨论不可避免地遇到许多困难。这次讨论已经过去20 多年，但有太多的经验和教训值得总结，其中之一就是关于民法、商法、经济法（以下简称“三法”）定位与功能的研究方法。当时，由于法学教育与法学科学研究恢复时间不长，

3、而这场讨论又来得很快，来不及先讨论研究方法。今天则不同了，学术研究可以从容地进行，探讨一下关于三法定位的研究方法，不仅有必要也具有可能性了。无疑，“每种学问都运用一定的方法，或遵循特定的方式来答复自己提出的问题。1” 法学作为一种学问，当然有其自己的方法。然而应该指出，法学的方法与其他学科的方法不同，它不是离开法学的单纯的方法。这正如有的学者所指出的，“假使应该由法的特质出发来确定法学、法学方法及其思考方式的特征的话，就必须对法学的研究客体有更详尽的认识。显然，每种法学方法论事实上都取决于其对法的理解。13”当然，这里所涉及的方法与法学方法论还不完全相同。后者，多是指导法官如何解释和适用法律；

4、前者，则是泛指研究法学的方法。而本文所讨论的研究方法更多是指前者。主要是：一、 从社会关系的结构中认识三法在大陆法系国家，如何认识民法、商法、经济法？法学的著作家们认为，“法律制度是由很多独立的法律部门组成的（如公司法、刑法、宪法等）。由于历史演进过程完全不同，这些法律部门在结构上和风格上也常常大相径庭。2”因此，认识民法、商法、经济法的定位和功能，大多是从法律部门入手。而法理学家又告诉我们两个认识法律部门的标准，一是根据法律调整对象，即法律所调整的社会关系来划分法律部门；二是根据法律的调整方法来划分法律部门3。然而，每个法律部门并不仅采用一种调整方法，一种调整方法也并不仅适用于一个法律部门，

5、或者说，不同的法律部门也有采用相同调整方法的。因此，调整方法似很难作为一个单独的标准，充其量只能作为辅助的标准。相反，“法律是调整社会关系的行为准则，任何法律都以特定的社会关系为调整对象，这种社会关系的内容决定着法律规范的性质。”3221换言之，法律所调整的社会关系的单一性，可以使我们正确地认识不同法律部门。也正基于此，从法律部门认识三法，其本质上就是从社会关系结构上认识三法，这是认识民法、商法和经济法的定位与功能不可或缺的方法。我国已初步建立了社会主义市场经济体制，伴随着经济体制改革和向完善的社会主义市场经济体制转变，社会经济关系结构发生了很大变化。其中，两个重大变化尤其值得注意：一是强调公

6、民和企业的独立的主体地位，使平等主体之间的财产关系的发生不再依赖政府，并且随着市场经济的发展被更加突出；二是伴随国家一元身份到多元身份的分解，管理形式也分化了。由此，使与市场经济发展关系密切的一些法律部门的调整对象明晰化了。在过去的近30年中，中国的社会关系发生了很大变化。在计划经济体制时期乃至经济体制改革初期，我国的经济形式是单一的公有制注：中华人民共和国成立初期，中国存在五种经济成份，即全民所有制（国有）经济、集体所有制经济、公私合营经济、私营经济和个体经济。1952年，国民收入中各种经济成份占的比重，全民所有制经济为19.1，集体所有制经济为1.5，公私合营经济为0.7，私营经济为6.9

7、，个体经济为71.8。1966年，基本完成生产资料私有制的社会主义改造。1957年，全民所有制经济上升到33.2，集体所有制经济上升到56.4，公私合营经济上升到7.6，个体经济下降到2.8，私营经济消失。1980年，在工农业总产值中，全民所有制经济占60.3，集体所有制经济占34.6，加上全民所有制经济与集体所有制经济合营的部分，社会主义公有制经济占95.3，个体经济及其他经济占4.7。（马洪.现代中国经济事典M.北京：中国社会科学出版社，1982：67.），而在公有制经济中国有经济又占有绝对优势。在这种背景下，有人甚至认为，“中国不存在企业，或者说几乎不存在企业”4。一方面，企业的财产是国

8、家的，政府既是国民经济的管理者，也是企业的经营者。企业既没有独立的财产，也不能独立经营。另一方面，国家对企业实行高度集中的计划管理和“统收统支”的财政政策，资源（包括物资和资金）的配置和产品的收购均通过计划实现，因而商品交换除在生活资料方面存在外，整个的社会商品经济处于萎缩状态。在此情况下，平等主体之间的财产关系不发达，而且是受经济管理关系制约并与其混同的，不同的经济关系处于混沌状态。1978年以来的经济体制改革，特别是1993年开始实行社会主义市场经济，使企业包括国有企业开始有了独立自主的地位，能够自主地进行经营；多种经济成份的存在和发展，已成为我国的基本经济制度；市场机制已成为资源配置的主

9、要手段，商品生产和商事交易充分发展。由此，具体性质不同的经济关系从“混沌”走向“清晰”，平等主体之间的财产关系不再受经济管理关系制约，经济管理关系与企业经营关系（实质是商事关系）分离。于此，不仅民法、商法既在理论上也在实际上分别有了自己的调整对象。前者，调整平等主体之间的财产关系和人身关系；后者，调整平等主体之间的商事关系。同时，经济法也有了明确的调整对象经济管理关系。同社会经济关系结构的变化一样，管理结构的变化也是形成经济法调整对象特征的一个重要因素。在高度集中的计划经济体制下，管理是单一的。虽然，有政府管理和企业管理不同的称谓，但由于公有制的单一形式，国家所有占支配地位。实质上，涉及经济的

10、管理只能是单一的。随着改革的深入，尤其是多种企业形态并存，国有企业“政企分开”、“转变政府职能”和“政府管理方式”的改革，国家（主要是政府）不再是一个身份与职能不分的包罗万象的管理者，而是在不同的社会关系中表现为不同的地位。就主要者而言，国家是国有财产（含经营性财产和非经营性财产）的所有者，是行政关系的权力主体，是社会公共管理者。当国家以财产所有者的身份进行民事活动时，它所发生的财产关系由民法调整；当国家进行行政管理和实施行政权时，它所发生的行政关系由行政法调整；当国家（主要是政府）作为社会公共管理者，实施经济管理权时，它所发生的经济管理关系由经济法调整。显然，这里的经济管理是区别于财产所有者

11、的财产管理和行政权力主体的行政管理的，它是一种社会公共经济管理。这种管理表现为一种普遍性的措施，着眼于社会整体，而不是着眼于某个个体。它既不表现为对某个自然人和法人的直接控制，也不表现为对某个自然人和法人的个别保护，而是以承认并维护自然人和法人的独立地位为基点，着眼于社会整体的市场管理和宏观经济管理。在这种管理中所发生的经济管理关系具有社会公共性，它是经济法调整对象区别于其他部门法的重要特征。二、从比较中定位三法比较是一种研究方法。这里的比较，是广义的，既包括一般意义的比较方法，也包括比较法学的比较方法。前者，是指确定事物同异的过程与思维方法。早在古代，人们就有“比其小大，与其粗良”的思维传统

12、。这里，比较有考校之意。后者，则指一方面以法律为其对象、另一方面以比较为其内容的思维方法5，即比较法学的研究方法。这两种意义的比较，都可适用于对民法、商法、经济法定位与功能的研究。如何从比较中发现民法、商法、经济法的定位？无疑，应着眼于民法、商法、经济法现象的多个角度。如前述那样，以往人们较多地注意了对民法、商法、经济法的调整对象进行比较，应该说，这仍然是三法比较的基础。但是，仅仅比较三法的调整对象还不可能抓到三法关系的本质。比较的目的在于挖掘三法分别存在的基础，不同的机制、功能和目的性，同时，比较的目的也在于发现它们的共同基础，以及在对市场经济发展中发生的复杂社会关系进行综合调整的可能性。&

13、#160;                            运用比较法学的方法（以下简称“比较法”）讨论民法、商法、经济法之间的关系，较之一般的比较方法是更高级的比较方法。比较法视野中的民法、商法、经济法的关系与本国范围内讨论的民法、商法、经济法的关系是有差别的。实际上，是着眼于不同国别、不同传统如何认识民法、商法、经济法

14、的关系。这种考察，不仅着眼于法的本身，更着眼于法存在和发生作用的背景。大陆法系国家范围很广，且存在着很多差别，但大多也有我国所称的民法、商法、经济法，它们基于本国社会经济发展、文化传统和法制状况，对三者关系（包括作用范围、功能、机制）有自己的认识，或者有不同的讨论和结论，很值得我们借鉴。英美法系没有大陆法系意义的民法、商法、经济法，但由于社会经济生活的共同需求，无疑，也有类似民法、商法、经济法的法律规范，诸如合同法、财产法、公司法、证券法、票据法、保险法、反托拉斯法等，这些不同法的领域虽不象大陆法系有那样的法律部门，但是同样性质的法律规范有着同样的作用范围和相同的功能、机制，它们如何灵活地处理

15、相关法领域的关系，既有效地发挥各自的功能、机制，又能综合运用其调整社会经济生活，其经验同样对我们有益。运用比较法研究民法、商法、经济法的定位与功能，其优越之处在于：第一，它作为一种科学方法，在横向的比较中，能够非常生动明了地阐明现代各种法律秩序已经发展的关于具体问题的各种类型的解决办法533，因而它可以为我们提供较仅居于一国法律体系的视野研究三法更多更好的研究思路。第二，比较法是“特别适宜于把法学建立在新的现实主义基础之上的一种新方法。因为比较法不仅证明教条主义的体系思想的空洞贫乏，而且由于被迫抛弃了国家教条主义而直接地追溯生活中的法律要求，它发展了一种新的独自的体系，这种体系同这种生活要求相

16、联系，因此是适切的和起作用的545。”正因为比较法有这些特点，将其运用于研究三法有利于我们克服不合时宜且有害于学科建设的观念，寻求贴近生活实践的研究思路和建立新的观念。三、从互动、交融中寻找三法关系新的关注点20世纪以来，由于信息、生物等新技术的发展，一些新的学科不断出现。这些学科不仅表现在自然科学中，也表现在人文社会科学中，它们的最大特点是交叉与交融性。我们在讨论民法、商法、经济法的定位与功能中不能不注意这一趋势。同时，我们在考察民法、商法、经济法的关系时，应该从立体的角度透析三法。在这个意义上，民法、商法、经济法的关系有三个层次：第一个层次是最基础的层次，即不同法律部门产生的根据都是社会关

17、系，具有相通性；第二个层次，不同的社会关系由三个不同的法律部门调整，三个法有不同的功能，具有差别性；第三个层次，三个法具有相同的最高价值，即法的价值，因而又是相通的。就此而言，三个法的互动与交融具有必然性。如何从民法、商法、经济法的互动、交融中观察与认识它们的定位与功能呢？（一）应从只注意三法产生的特殊原因到既注意三法产生的特殊原因又注意三法产生的共同原因无疑，民法、商法、经济法分别由于不同的社会关系的存在进而产生不同的法律调整需求而存在的，这是人们早已注意到的。然而，对于另一方面，即它们同源共生，却被忽视了。所谓“同源”，即同源于社会主义市场经济实践。就现代意义的法而言，不论是民法调整的平等

18、主体之间的财产关系、商法调整的平等商事主体之间的商事关系，还是经济法调整的具有社会公共性的经济管理关系，都产生于社会主义市场经济之中。而正由于三者“同源”，必然导致它们有“共生”的关系。虽然，民法、商法、经济法有各自的调整范围，有各自的作用机制，有不同的任务和目标追求。但是，就整个市场经济的发展而言，它们当中的任何一个法的存在都不排除其他两个法的存在。相反，它们有共生的需要与共生的现实。就公司存在与运营发生的关系的调整而论，需要民法的法人制度和财产制度。然而，如果没有商法的公司制度，民法法人制度的实现就大大地打了折扣。同时，如没有经济法（如其中的竞争法律制度）对自由、公平竞争秩序的建立与维护，

19、公司作为一个企业法人，其合法权益难以得到有效实现。可见，民法虽有作为私法一般法的意义，但如没有商法作为特别法的存在，民法的一般规则很难在商事活动中发挥作用。同样，没有民法的存在，许多商事法律制度将缺少一般法规则的支撑。再者，在市场秩序的维系中，没有经济法的作用，其民法、商法的功能局限很难克服，甚至，是很难发生最终效果的。这表明，三法的共生是无法避免的。并且，正因为三者的共生，它们有太多的理由走共同繁荣的道路。换言之，当我们注意到民法、商法、经济法的“同源”事实时，就必须强调三法走“共生、共存、共荣”的道路。（二）从三法的相异而相斥到三法的相异而互动、互补显然，民法毕竟是民法，商法毕竟是商法，经

20、济法毕竟是经济法，它们虽有“同源”，彼此密切相关，但毕竟是不同的法律部门，相互之间有着明显的区别，即其间存在着“相异”。然而，就“相异”而论，人们也可以有不同的视觉。譬如，可以将“相异”仅仅理解为“相互排斥”；也可以将“相异”理解为产生互动、互补的需求。这是两种不同的思维。但是，世界上的一切事务是相关联的，不可能是毫不相干的，凡讨论问题旨在取得科学结论者，就不能不采取这一辩证思考问题的方法。再者，任何一个法律部门都是法律体系的一部分，它们之间的相互联系不容忽视。从这一意义而言，民法、商法、经济法之间差别的存在，表明其需要互动、互补，而三法只有互动、互补才能求得共同和谐的发展。民法、商法、经济法

21、的互动、互补，是市场经济发展中各种社会关系调整需求和法的发展规律的本质反映。首先，在法律体系发展特别是市场经济法律体系总体框架中，民法、商法、经济法的发展是相互影响的。由于人们对实践和法律现象认识的变化，今天人们认识到的民法、商法、经济法的调整范围和作用领域已远非20世纪80年代初，其调整范围和作用领域之间的影响使三者的变化进一步走向科学。并且，它们之间的影响不论是积极的还是消极的，都在使三者之间的关系越来越协调。其次，是民法、商法、经济法之间的相互补充。主要表现为两个层面：一是三者的功能补充，即三法功能的互补。市场经济的发展表明，仅仅依靠民法、商法、经济法中的任何一个法律部门都很难解决市场经

22、济运行中的所有法律问题，这是单一法律部门功能局限的必然。无疑，市场经济发展需要民、商事主体的自治，没有它们的自治，就无法实现它们的权利和自我存在的价值，更难以实现市场经济的效率。但实践证明，仅有它们的自治不足以使市场经济健康运行，因而还需要来自政府的他治。民法、商法的功能适应了自治的要求，但自治失灵时，民法、商法的功能就无能为力了。而经济法采用社会整体调节，确认和规范政府调控经济发展的作用，可以满足他治的需求，从而为民、商事主体自治的存在与发生作用创造了一般性条件。由此，民法、商法、经济法实现了功能的互补。二是三法的法益互有弥补缺陷之作用。或言之，互有拾遗补阙的作用。民法、商法擅长于保护公民、

23、法人的个别权利，但在维护社会公共利益上则是消极的，它们只是规定和强调不得损害社会公共利益；而经济法则不同，它主动地、旗帜鲜明地去维护社会公共利益，并将实现社会公共利益作为己任。同样，经济法由于着眼于社会整体调节，在主动保护公民、法人个别权利方面存在不足，而民法、商法对公民、法人的积极保护则弥补了经济法的这一缺陷。总之，关注并致力于三法的互动、互补，才能实现法律对市场经济发生的社会关系的最有效的调整，实现法律调整机制的最佳配置，取得最优效益。（三）从只注意三法的分别存在到既注意三法分别存在的事实又注意三法的交融之所以强调三法的交融，是基于对民法、商法、经济法等法律现象的考量。现代法律发展中，民法

24、的商化，私法中渗透着公法因素，以及经济法容纳社会经济团体的作用和积极采用私法的救济措施等等，都已向人们表明，你中有我，我中有你。在这种背景下，如果仅强调三者的分离而忽视甚至漠视三者的交融，将是与法的发展规律背道而驰的。所谓三者的交融，是指民法、商法、经济法不仅有上述的互动、互补，而且在调整市场经济关系中实现不同层次上的结合。譬如，在保护消费者权利时，既发挥民法中的合同法、侵权行为法的调整作用，商法的营业自由限制制度的调整作用，也发挥经济法的消费政策法、反不正当竞争法、反垄断法的调整作用。应该强调的是，注意三法的交融不仅有利于民法、商法、经济法的发展，而且有利于形成人们在研究三法定位与功能中的科

25、学思维。毫无疑问，仅仅将三法看成是相互绝对分离的，并由此讨论三法的关系，只能得出形而上学的结论。相反，采用交融论有利于形成完备的民法、商法、经济法的知识基础。交融论不仅强调制度的交融、机制的交融，以及三者必要的相互结合。而且，应致力于                    寻求三法定位的新认识，还在于使对三法定位的静态考察进入动态考察。我们曾经在分类学的意义上对三法的定位乃至其间的关系给以很大关注

26、，无疑这在一定程度上是利于解决人们认识三法关系的。但是，它不可能解决认识三法关系的全部问题。因为，这只是从静态上观察和认识三法，它无法从动态上认识三法的关系。如果我们不仅仅从静态上而且从动态上对三法的关系作出科学判断，那就应该从三法的联系上观察和认识三法。我们不仅着眼于民法、商法的调整范围的相同与不同、一致与不一致，更应从动态上积极地关注民法与商法的一般法与特别法的关系，即民法作为私法的一般法，商法是私法的特别法。前者，对私法关系的调整具有一般意义和指导意义；后者，对调整商事关系提供了特别规则。在法律适用中，遇有商事事项，商法优先适用，民法一般适用、补充适用。无疑，这一关系的描述才是最具意义的

27、。应该指出的是，这种关系不因一个国家有无商法典而有区别，也不因现代民法、商法较近代民法、商法有了发展而有区别。有一种看法，认为民法与商法的关系有“民商合一”与“民商分立”两种，即认为有的国家有商法典，这种国家的民法与商法的关系是“民商分立”；有的国家没有商法典，这种国家的民法与商法的关系是“民商合一”。这种认识民法与商法关系的思路，是将商事法律规范的不同编纂模式与如何看待民法与商法的关系混为一谈了。同样，我们在观察民法、商法与经济法的关系时，也应在动态上关注它们在应用中的互动、互补的一面。民法、商法有着共同的私法性质，而经济法却基本上是公法，它们各自有着不同的调节机制。而正因为调节机制各异，它

28、们有互补的需求。这一点，在方法讨论中已有述及，此处不必赘述。但从一个更高的层面说，法治的基本要求之一是必须保证公民、法人权利的切实实现。而在商事活动中，企业权利的实现既需要民法、商法遵循私法自治的原则为其提供实现途径和救济途径，也需要经济法在营造自由公平竞争秩序中创造条件，这里既存在分工又存在合作，而合作即体现为互补关系。可以说，缺少任何一个方面，企业的权益都很难得到应有的保障。这里，再一次表明了从动态上讨论民法、商法与经济法关系的意义。当然，强调从动态上把握三法的关系，并不是漠视从静态考察三法的关系。相比较而言，静态的考察更能揭示三法的各自特色，动态的考察更能揭示三法的功能及功能互补的需求。

29、然而，只有既从静态上考察又从动态上考察，才能更充分地揭示三法的存在价值。只是，实践中人们对动态考察没有给以足够重视，现在加以强调是非常必要的。（三）立体地多方位地透视民法、商法、经济法，是三法定位的必要前提显然，改善研究民法、商法、经济法定位的方法，就必须立体地多方位地考察民法、商法、经济法，不能就定位讨论定位。只有这样，才能准确地确定三法的定位，并且，使研究三法定位的意义越出三法定位本身。涉及三法定位的首先是三法的功能，而在一定意义上，功能也属于定位的一部分。并且，为了使三法定位明确化，还应涉及民法、商法、经济法的本质、价值和对特定利益目标的追求的讨论。可以说，这些都是民法、商法、经济法定位内涵的应有之意。当我们讨论三法的功能时，不可不注意一种现象，即功能常被人们与作用混同使用。实际上，功能不能等同于作用。功能可以被理解为作用，但功能不是作用的全部，它只是有利的作用（或者称“积极作用”）。由于功能均具有特殊性，反映了三法各自的特有功用，因而它适应了解决三法定位的要求。首先，它在外部形态上揭示了三法的定位。无论是民法、商法，还是经济法，表现它们地位的作用很多，有积极意义的作用，也有消极意义的作用，但