中日两国企业法律形态的本质差异

1、中日两国企业法律形态的本质差异作者：陈根发时间：2007-11-22 10:10:00 内容提要：日本的企业形态主要规定在商法之中，是典型的资本主义私有经济的产物，中国的企业形态则主要是适应社会主义市场经济的发展而确立起来的新型的社会主义企业形态。两者之间，虽有许多可沟通之处，但存在本质差异。由于我国的企业制度侧重于公有制和混合所有制企业形态的发展，而日本的企业制度则从一开始就主要以私有企业为调整对象，因此两国的企业形态在所依据的法律体系和商业习惯法的适用等方面也存在较大的差异。 关 键 词：企业、公司、商法、所有制 在中国和日本的经济往来中，常常有人因为两国的企业形态不同而踌躇不前。这是因为

2、，在我国，尽管从建国以来就开始对企业和企业法进行研究，但就企业法律形态的概念却始终未能启用。直到企业制度从单一的公有制走向多样经济形式并存，公司企业、合伙企业等传统企业形式重新复兴，人们才开始触及企业法律形态的概念和研究。1 一、日本的企业形态 （一）商人、公司、企业的概念及其法律体系 日本的商法中，没有使用企业这个概念，而只有商人、商行为和公司的概念。在商人的规定上，日本商法基本上采用法国的客观主义，即认为以一定的商行为为业的人即为商人。商法第4条第1款规定：本法所称的商人，是指以自己的名义、以从事商行为为业的人。但是，在1938年的修改中，吸收了德国法规定的作为商人营业者即为商人的主观主义

3、，即商人主义的规定。商法第4条第2款规定：利用店铺或其他类似设备、以从事物品销售为业者，或者经营矿业者，虽非以从事商行为为业，但亦视为商人。此外，关于医生、律师、画家、音乐家等自由职业者是否为固有商人，一般认为即使他们以营利为目的从事工作，但也不符合社会通常观念上的营业。另外，公法人中的铁道事业、煤气事业一般被认为是营业，邮政事业则不被认为是营业。但是，在承认公法人为商人时，其商业登记、商号等规定，适用特别法，而不适用商法。关于公司的概念，则是规定在商法第52条，它是指：以从事商行为为业的目的而设立的社团，但是以营利为目的并按照本编规定设立的社团，即使不以商行为为业，但也视为公司。 在日本的现

4、实经济生活中，企业一词被广泛使用。日本学者一般认为：企业是从事生产活动的经济主体。2由于1899年公布的商法具有个人本位主义的近代性格，因此在法律主体上使用了商人这一概念。但是，随着资本主义的高度发展，出现了诸如股份有限公司那样的能够把资本、人和物高度结合成一体的经济组织。使用企业这一概念，比商人更能正确地表达现代经济组织的特征，因此商法学者也逐渐把企业看成了商人的代名词。著名的商法学者竹内昭夫认为：商法可以被看成是企业法，而企业法是以调整与企业相关的主体之间的经济利益为目的的法律领域。3现在，日本学界达成的共识是商法企业法论，即认为商法是以企业特有的生活关系为对象的法。商法，作为企业关系中特

5、有的法，也叫企业法，这里的企业是指具有计划和继续意图的、从事营利行为的一个统一和独立的经济单位。4 （二）企业形态 如果把日本的商法看成为企业法的组成部分，那么，日本的企业就有如下8种不同形态： 1.个人企业 个人企业的法律形态是个人商人。在作为商人的个人企业中，个人一方面是交易的主体，独享经营利益，另一方面，对于企业损失也要承担无限责任。所以，个人财产与企业财产在法律上没有区别。但是，1990年的商法和有限公司法修改，承认了一人有限公司的设立，其条件比大陆法系的德国和法国更为宽松。 2.隐名合伙 隐名合伙，表面上看是个人企业，是形式上出名经营者的个人企业，名义人是权利义务的主体。但是，实际上

6、还有一个隐名合伙人的存在，此人在不显露自己姓名的条件下出资，并根据隐名合伙协议的约定而享受利润分成。因此，隐名合伙实质上是共同企业的一种（商法第535条）。 3.合伙 日本民法第667条规定：合伙协议基于当事人的约定，共同出资以经营共同的事业而发生效力。日本的合伙有二种情况，一是民法规定的合伙协议；二是指基于合伙协议而成立的团体。作为企业形态的合伙是指第二种意义上的合伙团体，但是它仅限于民法上的合伙，与特别法上的非企业合伙是有区别的。特别法上的合伙，是指农业协调合作社、消费生活协同合作社和森林合作社等依照特别法而设立的具有法人资格的合伙，它们既不以公益、也不以营利为目的，而是以日本资本主义社会

7、中经济弱者的相互扶助和协调为目的。民法上的合伙企业则不具有法人资格，是以单个合伙成员之间的信赖关系为前提的共同企业。 4.企业合作社 这是指按照中小企业等协同组合法第9条和第10条规定设立的企业合作社。为了有效地保护中小企业的经济地位，确保中小企业获得公正的经济活动机会，日本专门对中小企业的合作经营做出了规定。企业合作社可以从事商业、工业、矿业、运输业、服务业和其他事业，合作成员的责任以其出资额为限度，采取理事和监事管理的方式开展经营活动。 5.合名公司 相当于英美的partnership，它是具有相互信赖关系的少数个人共同经营事业的公司形态，其中各股东对公司的债权人承担直接连带无限责任（商法

8、第80条）。公司股东一方面对公司债权人负有严重的责任，另一方面他们本身也是公司的业务执行机关和代表机关。在基本事项的决定上，需要取得股东的一致同意，并且没有其他股东的承诺，不能将所持股份转让给他人。根据日本法务省的统计，截止到2000年3月底，日本共有合名公司19299家。5 6.合资公司 相当于英美的limited partnership，它是根据商法第146条和157条，由无限责任股东和有限责任股东构成的公司。其中，有限责任股东与无限责任股东相比，由于责任较轻，因此不具有公司业务执行权和代表权，而只具有一定的监督权。但在公司基本事项的决定中，一般需要全体股东的一致同意，有限责任股东在转让股

9、份时，需要无限责任股东的全员承诺，但不需要其他有限责任股东的承诺。合资公司实际上是合名公司的一个变化形态（商法第147条）。根据日本法务省的统计，截止到2000年3月底，日本共有合资公司80493家。 7.股份公司 相当于英国的company和美国的corporation，它是指股东对公司债权人不承担任何责任、而仅仅对公司承担有限的出资义务，其责任以其所有股份的认购价额为限度（商法第200条第1款）的公司。由于股份公司采取把股东的地位称作股票的细小比例单位的形式，因此股东只对公司承担以出资额为限度的有限责任。由于股份公司的股东地位采取股票和有限责任的形式，意味着股东的人数可以很多并仅仅在资本的

10、面上集结，是典型的物质上的公司。由于受到立法、行政和司法三权分立政治思想的影响，股份公司的意思决定机关一般由股东总会、董事会和监查人三个机关组成。但是，在1950年的商法修改中，缩小了股东总会的权限，扩大了董事会的权力。同时，监查人的业务监查权限也被主要转移到了董事会，监查人的权限主要被限制在了会计监查领域。6股份公司很容易形成拥有许多股东的大规模的团体，这在日本是募集大众游资、创办大企业的最佳途径。股份公司的最低资本金为1000万日元。根据日本法务省的统计，截止到2000年3月底，日本共有股份公司1208384家。 8.有限公司 相当于德国的Gesellschaft mit beschr?n

11、kter Haftung 和法国的socite responsabilit limite，它是由只对公司负有一定的出资义务、而对公司债权人不负任何责任的股东构成的公司（有限公司法第17条）。在股东责任这一点上，它与股份公司是一样的，但是其公司的设立手续和内部组织情况等，在一定程度上简单化了。如对董事的人数及任期没有限制，监查人为任意机关，不允许公开募集社员，社员的人数原则上在50人以下，最低资本金为300万日元。根据日本法务省的统计，截止到2000年3月底，日本共有有限公司1691750家。 二、我国的企业形态 （一）我国企业制度的创新 我国现代企业制度的重建，始于对外开放的三资企业法，即19

12、79年颁布的中外合资经营企业法、1986年颁布的外资企业法和1988年颁布的中外合作经营企业法。其中，中外合资经营和中外合作经营企业都是外国公司、企业或其他经济组织、个人，按照平等互利的原则，在中国境内与中国的公司、企业或其他经济组织共同举办的企业。在企业形式上，中外合资经营企业法第4条明确规定：合营企业的形式为有限责任公司。而根据中外合作经营企业法第2条规定，合作经营企业可以是法人，也可以不是法人，可以说是一种特殊的企业形态。根据外资企业法第2条规定，外资企业则是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，但不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。 在引进外

13、资，创制企业模式的同时，我国于1988年又颁布了全民所有制工业企业法和私营企业暂行条例，于1990年颁布了乡村集体所有制企业条例，于1991年颁布了城镇集体所有制企业条例，在企业形态的划分标准上突出了所有制的特色。一般认为，全民所有制企业（1993年宪法修改后称国有企业）、乡村集体所有制企业和城镇集体所有制企业是社会主义性质的公有制企业，中外合资、合作企业是混合所有制，外资企业则属于私营企业的范畴。 （二）我国公司制度的建立 我国1993年通过的公司法，是根据与前述企业法完全不同的原理而制定的，即它不是根据所有制的形态而是根据出资者的责任形式这一与资本主义国家的企业法相同的原理而制定的。公司法

14、第2条和第3条规定：本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，有限责任公司和股份有限公司是企业法人。在与日本企业法律制度的比较中可以发现，我国公司法未对无限责任公司和两合公司做出规定。这被解释为，主要是顺应国有企业改革的需要，侧重于规定国有企业责任有限化的法律依据。7事实上，我国从八十年代后期才开始在少数国有企业实施股份制改革试点工作，到1992年开始全面推行，公司法则反映了这一形势的变化。 1997年我国颁布了合伙企业法，1999年又颁布了个人独资企业法，这两个法律是对我国公司法律制度的充实和完善。根据合伙企业法第2条的规定，各合伙人因为对合伙企业债务承担无限连带责

15、任，因此它实际上相当于无限责任公司。在该合伙企业法的起草过程中，也曾讨论过相当于两合公司的企业形式，即设立有限合伙人的规定问题。但由于这一问题的复杂性，最终没有在该法中规定出来。根据个人独资企业法第2条的规定，自然人个人投资并以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营方式得以确立，这实际上是具有中国特色的一人公司制度的进一步发展，即在公司法第64条有关国有独资公司的基础上，增加了自然人一人公司的规定。 随着我国社会主义市场经济的发展，出现了原有的企业法和公司法都未能包含的诸如城乡股份合作制企业那样的新的企业形式，在法律规范上也出现了企业法和公司法相融合的领域。如1996年通过的乡镇企业法第2条规

16、定：乡镇企业是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业，符合企业法人条件的，依法取得企业法人资格。 （三）企业形态 综上所述，我国的企业形态主要有下列9种：中外合资经营企业、外资企业、中外合作经营企业、国有企业、有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、个人独资企业、乡镇企业等。根据我国公司法第18条规定：外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的法律另有规定的，适用其规定。因此，可以说三资企业的绝大部分是采取了有限责任公司的形态。可见，与日本的企业形态相比，我国的企业形态更为复杂多样。我国的法律虽然对大陆法系

17、下的隐名合伙、企业合作社、合名公司和合资公司尚缺乏明确的规定，但对中国特色的社会主义市场经济主体的三资企业、国有企业和乡镇企业则做出了时代性的制度创新。 三、中日两国企业形态的本质差异 首先，日本的企业具有统一的商的色彩即营利的性质8，法人企业只有公司。而我国的法人制度是在国有企业改革的过程中产生的，因此我国的法人企业不限于公司，没有公司化的全民所有制或国有企业、集体所有制企业和股份合作制企业也都是法人企业。这些企业自然地、或多或少地具有作为国家行政担负者的性格。9因此，扩大国有企业自主权及其公司化、民营化等课题，是完善中国企业制度的关键。10诚然，由于所有制形式上的差异，我国的企业制度比较侧

18、重于公有制企业和混合所有制企业形态的发展，而日本的企业制度则从一开始就主要以私有企业为调整对象。 其次，从法律的层面讲，日本的商法即企业法已有一百多年的历史，在社会经济生活中已经形成了比较稳定的现代公司制度。相对而言，我国的企业制度还处在尚未完全定型的发展阶段。例如日本的企业法中没有股份合作制的企业形式，我国的股份合作制企业实际上是集体经济发展的产物，具有浓厚的中国特色。可以说，中日两国现代企业法律制度上的差异，主要来自日本资本主义商法体系和我国社会主义市场经济法律体系的本质差异。 第三，就企业关系所依据的法律体系看，日本的企业法律制度所遵循的是特别法优于习惯法的原则，因此在制定法之间适用的顺序是：商事特别法令、条约、商法和民法。并且，日本商法第1条规定了本法未规定的，适用商业习惯，没有商业习惯法的，适用民法。我国的企业法律制度主要是遵循各类企业的特