企业法律顾问实务冲刺：企业重大经营法律实务

1、企业法律顾问实务冲刺:企业重大经营法律实务 一、企业重大经营决策概述(一 企业重大经营决策的概念和内容资本经营决策;产品经营决策;财务经营决策;市场营销决策。(二 企业重大经营决策构成要素和特点企业重大经营决策一般由决策主体、决策对象、决策目标、备选方案、决策结 果五个基本要素构成。特点:针对性、预测性、系统性、选择性和可行性。(三 企业重大经营决策的主要原则信息准确全面;科学性;民主性;可行性;跟踪监控。(四 类型1.按决策主体个人决策和集体决策。2.按决策重要性战略性、战术性和业务性决策。3.按决策目标单一目标、多目标决策。4.按决策依据确定型、不确定型和风险决策。(五 基本程序分析问题,

2、确定目标;调查研究,收集资料;拟定目标;分析评价,方法有:经验判断法、数字分析法、试验法;优选确定。二、企业 法律 顾问参与企业重大经营决策的作用及其制度保证(一 企业法律顾问参与企业重大经营决策和重要经济活动的依据1997年企业法律顾问管理办法 ; 2002年 关于在国家重点企业开展企业总 法律顾问制度试点工作的指导意见 ; 2004年 国有企业法律顾问管理办法 ; 2008年中央企业法制工作会议。(二 作用为企业重大经营决策提供可靠的法律依据;确保企业重大经营决策有切实的法 律保障;有效防范企业重大经营决策的法律风险。(三 制度保证会议制度;文件审签制度;专项规章制度;企业法律顾问制度。(

3、四 企业法律顾问参与重要经济活动的作用保证重要经济活动的合法性和法律上的可行性。三、企业法律顾问参与企业重大经营决策的主要方式及其工作内容(一 参加企业重大经营决策会议这是最重要和最佳的方式。(二 为企业重大经营决策提供法律咨询意见这是最直接、较常见的方式。(三 参加企业重大经营决策前期谈判和承办相关法律事务(四 起草、修改、审核会签企业重大经营决策相关法律文件具有间接性,是最普遍、最多的方式。(五 法律顾问主动提出建议或方案,被接受采纳后形成企业重大经营决策 这是最高形式,标志着企业法律顾问工作进入企业决策体系,实现由被动型向 主动型转变,也是企业依法经营管理水平提高的体现。四、企业法律顾问

4、参与企业重大经营决策的具体要求(一 全面准确地掌握经营决策的有关背景(二 准确了解有关当事人的资信情况 法律 教育网(三 熟悉掌握决策的有关法律、法规、规章和政策(四 注意协调好与企业有关业务部门的关系(五 提出完整准确的法律意见和方案五、法律顾问参与决策的常用 法律文书(一 法律意见书的特点和作用(二 法律意见书的基本内容和形式标题;主题;正文;附件;落款。(三 法律意见书的要求(四 法律意见审核表六、企业改制法律实务(一 企业改制的概念企业改制是指:国有独资企业改为国有独资公司;国有独资企业、国有独资公 司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司;国有资本控股公司改为非国有 资本控股公司

5、。(二 企业改制的基本原则(三 企业改制的主要形式1.公司制改造普通的有限责任公司是人资兼合的公司,具有股权多元化的特点,规模可大可 小,不需要向社会公开财务情况,由于股权多元化,有利于建立科学、有效的法人 治理结构,因此是企业改制的主要形式。2.股份合作制改造在股份合作制企业中,劳动合作和资本合作有机结合;城市国有小企业和集体 企业适合进行股份合作制改造;不吸收企业外部股份。职工离开企业时不能带走股 份,只能在企业内部转让,其他职工有优先购买权。3.企业分立企业分立应当有厂长 (经理 办公会、股东会等企业决策机构的决议,国家出资 企业进行分立时应履行报批的手续,要听取企业工会的意见,并通过职

6、工代表大会 或者其他形式听取职工的意见和建议。4.债权转股权实施债权转股权的目的和原则是:盘活商业银行不良资产,加快不良资产的回 收,增加资产流动性,防范和化解金融风险;企业减少债务负担,加快实现债权转 股权的国有大中型亏损企业转亏为盈;促进企业转换经营机制,加快建立现代企业 制度;协议中不能约定股权固定回报、设立监管账户、原企业回购或担保回购金融 资产管理公司股权等条款。5.国有产权转让在转让价款支付上,原则上应当一次付清;在产权交易过程中,当交易价格低 于评估结果的 90%时,应当暂停交易,在获得相关产权转让批准机构同意后方可继 续进行;企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进

7、行。企业法律顾问在产权转让中应注意的法律问题:企业国有产权转让必须获得政 府或授权的部门批准;转让的企业国有产权权属应当清晰。权属关系不明确或者存 在权属纠纷的企业国有产权不得转让;企业国有产权转让应当在依法设立的产权交 易机构中公开进行,不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政 法规另有规定的,从其规定;企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让 以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行;国有独资企业的产权转让,应当由 总经理办公会议审议。国有独资公司的产权转让,应当由董事会审议;没有设立董 事会的,由总经理办公会议审议。涉及职工合法权益的,应当听取转让标的企业职 工代表大

8、会的意见,对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过,确保企业职 工合法权益不受侵犯。6.企业兼并企业兼并有多种方式,主要的有三种:一是购买其他企业,被收购企业失去法 人资格, 即 公司法 规定的吸收合并; 二是购买其他企业后两个企业均失去法人资格, 重新设立一个企业, 即新设合并; 三是承担被兼并企业的债务, 两个企业分别存在, 即承债式兼并。7.利用外资改组国家出资企业利用外资改组国家出资企业应当符合下列要求:改组后企业控制权转移或企业 的全部或主要经营资产出售给外国投资者的,改组方和被改组企业应当制定妥善安 置职工的方案,并应当经职工代表大会审议通过;以出售资产方式进行改组的,企 业债权

9、债仍由原企业承继; 以其他方式改组的, 企业债权债务由改组后的企业继承。(四 企业改制的主要环节企业改制的主要环节包括:制订方案,上报批准;清产核资;财务审计;资产 评估;交易管理;定价管理;转让价款管理。对企业各类资产、负债进行清查,按照 " 谁投资、谁所有、谁受益 " 的原则;凡 改制为非国有的企业,必须按照国家有关规定对企业法定代表人进行离任审计;转 让国有产权的价款原则上应当一次结清。一次结清确有困难的,经转让和受让双方 协商,并经依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位批准,可采取分 期付款的方式。分期付款时,首期付款不得低于总价款的 30%,其余价款应当

10、由受 让方提供合法担保,并在首期付款之日起 1年内支付完毕。转让国有产权的价款优 先用于支付解除劳动合同职工的经济补偿金和移交社会保障机构管理职工的社会保 险费,以及偿还拖欠职工的债务和企业欠缴的社会保险费。国有企业改制方案和国有控股企业改制为非国有的企业的方案,必须提交企业 职工代表大会或职工大会审议,充分听取职工意见,职工安置方案需经企业职工代 表大会或职工大会审议通过后方可实施改制; 经营管理者筹集收购国有产权的资金, 要执行贷款通则的有关规定,不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借 款, 不得以这些企业的国有产权或实物资产作标的物为融资提供保证、 抵押、 质押、 贴现等。经营管理者

11、对企业经营业绩下降负有责任的,不得参与收购本企业国有产 权。国家出资企业主业企业的职工不得有辅业企业股权。 国家出资的大型企业改制, 职工持股不得处于控股地位;国有企业集团公司及其各级子企业改制,经国资监管 机构或集团公司批准,职工可投资参与本企业改制,确有必要的,也可持有上一级 改制企业股权,但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集 团公司所出资其他企业股权。科研、设计、高科技企业科技人员确因特殊情况需要 持有子企业股权的,须经同级国资监管机构批准,且不得作为该子企业的国有股东 代表。 法律 教育 网国家出资企业不得为职工投资持股提供借款或垫付款项,不得以国有产权或资 产作

12、标的物为职工融资提供保证、抵押、质押、贴现等;不得要求与本企业有业务 往来的其他企业为职工投资提供借款或帮助融资;严格限制职工投资关联关系企业 禁止职工投资为本企业提供燃料、原材料、辅料、设备及配件和提供设计、施工、 维修、 产品销售、 中介服务或与本企业有其他业务关联的企业; 禁止以上管理人员, 要在一定时间内转让所持股份,或者辞去所任职务。在股权转让完成辞去所任职务 之前,不得向其投资企业增加投资。已投资上述不得投资的企业的其他职工晋升为 中层以上管理人员的,须在晋升 6个月内转让所持股份。国家出资企业剥离出部分业务、资产改制设立新公司需引入职工持股的,该新 公司不得与该国有企业经营同类业

13、务;新公司从该国有企业取得的关联交易收入或 利润不得超过新公司业务总收入或利润的 1/3。(五 企业改制后有关法律责任的承担企业以其部分资产和相应债务与他人组建新公司,对所转移的债务,债权人认 可的,由新设公司承担民事责任;对所转移的债务未通知债权人,或者债权人不予 认可的,由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务,新设公司在所接收的资产 范围内与原企业承担连带责任。企业以其优质财产与他人组建新公司,而将债务留在原企业,债权人以新设公 司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的,新设公司应当在所接收的财产范围 内与原企业共同承担连带责任。 法律 教育 网企业进行股份合作制改制时,参照公司法有关规

14、定,公告通知了债权人,股份 合作制改制后, 债权人就原企业出资人隐瞒或者遗漏的债务起诉股份合作制企业的, 如债权人在公告期内申报过该债权,股份合作制企业在承担民事责任后,可再向原 企业资产管理人 (出资人 追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权,则股份合作 制企业不承担民事责任,人 民法 院可告知债权人另行起诉原企业资产管理人 (出资 人 。出售企业时, 参照公司法的有关规定, 出卖人公告通知了债权人。 企业售出后, 债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的,如债权人在公告期内申 报过该债权,买受人在承担民事责任后,可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期 内未申报过该债权,则买受人不承

15、担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出 卖人。七、企业并购法律实务(一 企业并购概述企业并购有两种方式:股权并购和资产并购。二者的区别包括:交易对象和交 易主体不同、对目标企业要求不同、履行的法律程序不同、并购后整合难度不同、 适用法律不同。企业并购可以分为横行并购、纵向并购和混合并购。(二 上市公司并购提交上市公司并购重组委员会审核的范围包括:上市公司出售资产的总额和购 买资产的总额占其最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到 70%以上;上市公司出售全部经营性资产,同时购买其他资产;中国证监会 在审核中认为需要提交并购重组委审核的其他情形。重大资产重组不存在上述规

16、定情形,但存在下列情形之一的,上市公司可以向 中国证监会申请将本次重组方案提交并购重组委审核:上市公司购买的资产为符合 规定的完整经营实体且业绩需要模拟计算的;上市公司对中国证监会有关职能部门 提出的反馈意见表示异议的。完整经营实体,应当符合下列条件:经营业务和经营资产独立、完整,且在最 近 2年未发生重大变化;在进入上市公司前已在同一实际控制人之下持续经营 2年 以上;在进入上市公司之前实行独立核算,或者虽未独立核算,但与其经营业务相 关的收入、费用在会计核算上能够清晰划分;上市公司与该经营实体的主要高级管 理人员签订聘用合同或者采取其他方式,就该经营实体在交易完成后的持续经营和 管理作出恰

17、当安排。(三 外国投资者并购境内企业外国投资者并购境内企业的形式包括股权并购和资产并购。外国投资者并购境 内企业的审批机关为商务部或者省级商务主管部门。外国投资者并购境内企业并取 得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥 有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应就此向商务部进 行申报。外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于 25%的,该 企业享受外商投资企业待遇。外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的 出资比例低于 25%的,除法律和行政法规另有规定外,该企业不享受外商投资企业 待遇。外国投资者并购境内企业设立外商投

18、资企业,外国投资者应自外商投资企业营 业执照颁发之日起 3个月内向转让股权的股东,或出售资产的境内企业支付全部对 价。对特殊情况需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发 之日起 6个月内支付全部对价的 60%以上, 1年内付清全部对价,并按实际缴付的 出资比例分配收益。外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,如果外国投资者出资比例低于企 业注册资本 25%,投资者以现金出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起 3个月内缴清;投资者以实物、工业产权等出资的,应自外商投资企业营业执照颁发 之日起 6个月内缴清。(四 企业并购的反垄断审查经营者集中达到下列标准之一的, 经营者应当

19、事先向国务院商务主管部门申报, 未申报的不得实施集中:参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业 额合计超过 100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的 营业额均超过 4亿元人民币;参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营 业额合计超过 20亿元人民币, 并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的 营业额均超过 4亿元人民币。经营者集中未达到规定的申报标准,但按照规定程序 收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国 务院商务主管部门应当依法进行调查。八、企业重组上市法律实务(一 企业发行股票并上市的条件1.发行人主体资格符合

20、要求发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司。持续经营时间应当在 3年 以上,但经国务院批准的除外;发行人的注册资本已足额缴纳,发起人或者股东用 做出资的资产的财产权转移手续已办理完毕,发行人的主要资产不存在重大权属纠 纷;发行人最近 3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化,实际控 制人没有发生变更。2.发行人业务完整、独立经营发行人的人员独立。发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等 高级管理人员没有在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监 事以外的其他职务,没有在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪;发行 人的财务人员没有在控股股东、实际控制

21、人及其控制的其他企业中兼职;发行人的 财务独立, 发行人不得与控股股东、 实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。3.发行人运行规范发行人的董事、监事和高级管理人员没有下列情形:被中国证监会采取证券市 场禁入措施尚在禁入期的;最近 36个月内受到中国证监会行政处罚,或者最近 12个月内受到证券交易所公开谴责;因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违 规被中国证监会立案调查,尚未有明确结论意见;发行人没有下列情形:最近 36个月内未经法定机关核准,擅自公开或者变相公开发行过证券;或者有关违法行为 虽然发生在 36个月前,但目前仍处于持续状态;最近 36个月内违反工商、税收、 土地、环保、海关

22、以及其他法律、行政法规,受到行政处罚,且情节严重;最近 36个月内曾向中国证监会提出发行申请,但报送的发行申请文件有虚假记载、误导性 陈述或重大遗漏;或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准;或者以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作; 或者伪造、 变造发行人或其董事、 监事、高级管理人员的签字、盖章;报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述 或者重大遗漏;涉嫌犯罪被司法机关立案侦查,尚未有明确结论意见;严重损害投 资者合法权益和社会公共利益的其他情形。法律 教育网4.发行人财务会计制度健全、财务状况良好发行人符合下列条件:最近 3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币 3 0

23、00万元;最近 3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币 5 000万元;或者最近 3个会计年度营业收入累计超过人民币 3亿元;公司股本总额不少 于人民币 3 000万元,公开发行的股份达到公司股份总数的 25%以上;公司股本总 额超过人民币 4亿元的, 公开发行股份的比例为 10%以上; 最近一期期末无形资产 (扣 除土地使用权、 水面养殖权和采矿权等后 占净资产的比例不高于 20%; 最近一期期 末不存在未弥补亏损。5.发行人募集资金运用符合要求6.在创业板上市的公司财务指标要求发行人申请首次公开发行股票应当符合下列条件:发行人是依法设立且持续经 营 3年以上的股份有限公司。有

24、限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份 有限公司的,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。最近两年连续盈 利,最近两年净利润累计不少于 1 000万元,且持续增长;或者最近一年盈利,且 净利润不少于 500万元,最近一年营业收入不少于 5 000万元,最近两年营业收入 增长率均不低于 30%。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。最近一 期末净资产不少于 2 000万元,且不存在未弥补亏损。发行后股本总额不少于 3 000万元。(二 企业发行股票并上市的主要程序企业发行股票并上市的主要程序包括公司内部决策、申报与审核、发行股票信 息披露要求。自中国证监会核准发行之日起,发

25、行人应在 6个月内发行股票;超过 6个月未 发行的,核准文件失效,须重新经中国证监会核准后方可发行。发行申请核准后、股票发行结束前,发行人发生重大事项的,应当暂缓或者暂 停发行,并及时报告中国证监会,同时履行信息披露义务。影响发行条件的,应当 重新履行核准程序。股票发行申请未获核准的,自中国证监会作出不予核准决定之 日起 6个月后,发行人可再次提出股票发行申请。招股说明书中引用的财务报表在其最近一期截止日后 6个月内有效。特别情况下发行人可申请适当延长,但至多不 超过 1个月。财务报表应当以年度末、半年度末或者季度末为截止日。招股说明书 的有效期为 6个月,自中国证监会核准发行申请前招股说明书最后一次签署之日起