试论地役权制度的存在价值(关涛)

1、试论地役权制度的存在价值关 涛 烟台大学 教授上传时间 :2003-10-31在我国民法中没有关于地役权的概念, 理论上也少有问津者, 究其缘由, 虽与相邻关系 制度的确立有关, 但主要还是因我国物权制度不够完善所致。 从民法的历史沿革来看, 最早 的他物权制度莫过于地役权了, 随着社会形态的发展变化, 地役权制度几经兴衰, 至今仍被 现代民法所继承,研究其存在价值,对于我国他物权制度的完善无疑具有十分重要的意义。 一、传统地役权概念的发展变化地役权的概念源于古罗马法, 后为许多国家的民法所采纳。 在罗马法中, 最早的他物权 就是地役权, 直到罗马共和国的最后年代才出现了人役权, 国王查士丁尼

2、将二者合并为役权。 1 地役权的传统定义是指为自己土地的便利而利用他人土地的权利, 承担地役权的土地 称为供役地,利用地役权的土地称为需役地。 2 英美法中也有关于地役权(easement 的概念, 是指一个人在他人土地上存在的一种利益, 地役权的主要特征表现为一种土地负担, 设有负担的土地被称作供役地,享有地役权的土地叫作需役地。 3 英美法关于地役权的 概念较之大陆法有所不同, 现代地役权的概念应以英美法为代表。 地役权概念的发展变化在 以下二个方面尤为显著。(一主体范围的扩大大陆法系民法的传统理论认为地役权的主体是需役地各时期的所有人。 4 之所以称 为 “各时期” 是因为地役权是为需役

3、地的利益而设立的, 需役地所有人的变更不影响地役权 的存在。随着土地利用的发展,地上权人、永佃权人、典权人都可以成为地役权的主体,因 为他们都是土地的实际占有利用人,若不允许他们设立地役权,则不利于土地的开发利用, 也不利于经济的发展。 现代民法已由过去以保护土地所有权为中心转变为保护土地利用权为 中心, 对于地上权、 永佃权和典权除法律另有规定外准用关于所有权的规定, 于是地上权人、 永佃权人和典权人在其权利存续期间可设定地役权便成为顺理成章之事。英美法理论也认 为,保留地产和非保留地产的占有权人均可成为地役权人。 5那么土地租赁权人能否成为地役权人呢?从理论上讲, 土地租赁权属于债权, 它

4、不同于 作为用益物权的地上权、 永佃权和典权, 债权人不能设定物权, 所以土地租赁权人也就不能 设定地役权。 基于这种理论, 日本判例否认土地租赁权人可以成为地役权人 (昭和二年四月 二日大判 。 6但是, 在已享有地役权的土地上(需役地取得土地租赁权时,地役权人 应允许土地租赁权人行使地役权, 因为此时土地租赁权人是土地的实际占有利用人, 本着保 护土地实际利用人的原则, 加上目前土地租赁权物权化倾向 (如买卖不破租赁和土地租赁权 的登记效力等等 ,土地租赁权人可以成为地役权人。英美法就允许土地承租人成为地役权 人。(二地役权主要特征的变化传统地役权概念的主要特征在于设定地役权的目的是为了需

5、役地的利益, 以此区别于人 役权。 人役权是为特定人的利益 (继指特定人的生活 而设定的, 但随着人役权制度的衰落, 这种区别也渐为淡化。 何谓需役地的利益呢?形式上是为需役地的利益而设定地役权, 实际上是为了需役地占有人的利益, 因为物与物之间的关系实质上是人与人之间的关系, 传统地 役权的概念关键是要求二块地的存在, 即需役地和供役地。 时至今日, 需役地的存在已不是 设定地役权的必要条件了, 英美法就有从属地役权和类似地役权的分类, 前者以需役地的占 有为必要条件, 后者不以需役地的存在为必要条件, 例如甲为乙设定采矿地役权而不问乙是 否拥有地产或拥有什么地产, 乙享有的地役权就属于类似

6、地役权, 但是, 如果甲为乙设定取 水地役权用于灌溉其耕地,那么乙拥有耕地(需役地便成为必要条件,乙享有的地役权属 于从属地役权。 7 无论这种类似地役权是否具有人役权的性质,但它与地上权、永佃权 和典权的区别是显而易见的,即不以对承受权利的土地(供役地 的占有为必要条件, 对此 容后详述。在人役权制度衰落的今天,我们将它划归地役权的范畴仍具有理论意义。二、相邻权制度的局限性相邻关系制度脱胎于罗马法中的地役权制度, 最早的地役权就是因农业耕作而产生的相 邻关系, 所以相邻关系制度产生的基础是地役权制度。 8 相邻关系从权利的角度而言可称 作相邻权, 是指相邻不动产所有人之间,一方的自由支配力与

7、他方的自由排他力相互冲突 时,为调和其冲突,谋求共同利益,由法律直接规定的权利义务关系。随着社会的发展,相 邻权的主体扩展到地上权人、 永佃权人、 典权人和土地租赁权人。 相邻关系的内容十分复杂, 大致可归纳为三个方面:一是防止来自邻地侵害的权利。来自邻地的侵害包括废水、废汽、 废渣等有害物质的排放; 噪音、 震动的干扰; 因邻地挖沟开渠影响到建筑物的安全;邻地建 筑物将要倒塌带来的危险。二是排水和流水使用。 三是邻地使用权,包括管线安设、邻地通 行和因在相邻土地界线附近从事建筑活动而暂时使用邻地。相邻权的行使有严格的条件限 制, 首先只有在相邻的不动产之间才可能发生相邻关系, 不相邻的不动产

8、之间不发生相邻关 系。其次,只有在“必须”所情况下才能行使相邻权,例如只有相邻一方必须使用邻地排水 时方能行使相邻权, 若可以通过其他地方排水, 则不能向邻地排水。 又如相邻通行权只有在 必须于邻地上通行、 否则无法通行的情况下才能行使。 相邻权实质上是对于相邻不动产物权 的限制或扩张, 其目的在于调节行使相邻不动产物权时的冲突, 以贯彻权利不得滥用的原则, 所以相邻权并没有超出相邻不动产物权的范围, 只是相邻不动产物权的内容之一, 而不是一 项独立的物权。英美法称相邻权是一种自然权利,是相邻地产占有效力的当然结果。 9 地役权是当事人之间依法设立的一项独立物权, 它可以突破相邻权所受到的限制

9、, 对土 地利用关系进行更为有效的调整, 促进土地利用的发展, 从而弥补相邻权的不足。 例如在使 用邻地和不使用邻地都可以架设管线的情况下, 法律规定不得行使相邻权, 但是若不使用邻 地则围绕远而费用极高, 这时如果与邻人协商设立地役权, 那么就可以节省费用而提高办事 效率。另外,地役权的成立不以需役地和供役地相邻为必要条件。 10例如甲乙二地之间 有中间地带, 甲地需要从乙地的湖中取水浇灌菜园, 虽因甲乙二地互不相邻而不能通过行使 相邻权取水, 但可以通过设定地役权而实现取水之目的。 由此可见, 在实际生活中需要用地 役权制度解决的问题是客观存在的, 仅以相邻权的规定来调整此类问题显然是行不

10、通的, 所 以建立地役权制度是非常必要的。 笔者始终坚持这样的观点, 那就是地役权与相邻权有明显 差别, 相邻权制度只有与地役权制度相互配合, 才能实现对于不动产的充分利用, 地役权是 对相邻权的补充。 虽然地役权和相邻权有某些相同的内容, 但这并不意味着相邻权可以取代 地役权, 就象所有权不能取代他物权一样。 地役权是依当事人意思表示而设立的一项独立的用益物权, 地役权的成立及对抗第三人非经登记不具效力, 在需役地和供役地登记薄上记载 有关地役权的内容有利于使第三人了解到土地的真实状况, 保障交易的公正与安全。 地役权 可以单独抛弃。 而相邻权只是相邻不动产物权的一项权能, 不是独立的物权,

11、 其成立与对抗 第三人均无须登记,当然也不能单独抛弃。三、地役权与自然资源的利用我们可以发现罗马法中规定的某些地役权涉及到自然资源的利用, 例如汲水地役权、 草 场放牧地役权、 采矿地役权和林木砍伐地役权 11 。 而这些权利在我国则是由单行法规定 的, 例如我国水法第 32条规定:“国家对直接从地下江河、 湖泊取水的, 实行取水许可制度。 ” 我国森林法第 28条规定:“ 采伐林木必须申请采伐许可证, 按许可证的规定进行采伐; 。 ” 我国矿产资源法第 3条第 3款规定:“开采矿产资源, 必须依法申请取得采矿权。 ” 我国草原 法虽然没有明确规定在他人拥有使用权的草原上放牧的权利, 但是由于

12、各地气候的不同, 牧 草种类和生产季节的差异,不同的草原使用权人之间互约提供草场放牧的情况是客观存在 的,为此, 我国草原法第 5条规定:“遇有自然灾害等特殊情况,需要临时调剂使用草原的, 按照自愿、 互利的原则, 由双方协商解决;需要跨县临时调剂使用草原的, 由有关县级人民 政府组织协商解决。 ”我国上述单行法中规定的取水权, 林木采伐权、 草场放牧权和采矿权都具有物权的性质, 其一是权利主体特定,而义务主体不特定,即所谓“对世权” 。其二是权利依法成立后便具 有排除他人干涉的性质。其三是具有优先于债权的效力。但是,取水权、草场放牧权、林木 砍伐权和采矿权都属于非占有利益, 以此区别于属于占

13、有利益的土地使用权、 土地承包经营 权和土地租赁权。也就是说,取水权、草场放牧权、 林木砍伐权和采矿权并不以权利人对土 地(供役地的占有为必要条件,而土地使用权、 土地承包经营权则以权利人对土地的占有 为必要条件。另外, 取得汲水权、草场放牧权、林木砍伐权和采矿权并不等于同时取得了土 地使用权, 这些自然资源利用权的成立与是否取得土地使用权无关, 即使行使这些权利需要 占用一定面积的土地,也必须另外依法取得相应的土地使用权。占有利益与非占有利益是英美法中的概念, 非占有利益中最典型的就是地役权。 至于取 水权、 草场放牧权、 林木砍伐权和采矿权在英美法中被称作土地收益权, 由于土地收益权属 于

14、非占有利益, 因而也属于地役权的一种, 并且还具有从属和类似之分, 对于类似土地收益 权并不要求需役地的存在。 12笔者认为这些理论对我国民法中他物权制度的完善具有借 鉴意义。 我国目前的物权制度已形成基本法与单行法相结合的格局, 作为基本法的民法通则 对于“与所有权有关的财产权”没有作出鲜明的概念性规定。 13基本法与单行法应该是 一般法与特别法的关系, 民法通则因此而缺乏作为一般法在理论上的指导作用。 既然作为非 占有利益的自然资源利用权与作为占有利益的其他用益物权有明显区别, 那么就应该在基本 法中予以确认。 在理论上,我国不防将取水权、林木采伐权、 草场放牧权和采矿权纳入地役 权的范畴

15、作为其内容之一, 这种地役权表现为自然资源利用权, 都是在国有或集体所有的土 地上设定的非占有利益, 即供役地是国有或集体所有的土地, 并且不以需役地的存在为必要 条件,从而形成我国地役权制度的特色。综上所述, 随着社会的发展, 传统的地役权制度也在发展变化, 以适应时代进步的需要, 主要表现为地役权主体范围的扩大, 以及主要特征的变化, 形成了现代意义上的地役权概念。脱胎于地役权的相邻关系制度在实践中的调整作用因有法定条件的限制而存在局限性, 而地 役权却可以克服这种局限性实现对土地利用的有效调整。 由于地役权主要特征的变化, 加上 取水权、 草场放牧权、 林木砍伐权和采矿权都具有非占有利益的属性, 因而可以将这些