西方国家刑事侦查中的技术侦查措施研究(一)

1、西方国家刑事侦查中的技术侦查措施研究(一)    “关键词”正当程序 侦查机关 技术侦查一、技术侦查的概念技术侦查手段的出现有着深刻的社会基础。随着20世纪60年代社会政治经济的发展，犯罪现象也日益复杂起来，在传统的犯罪方式之外，出现了各种新的犯罪方式。白领阶层犯罪增长，把犯罪行为带入许多新的、从前有免疫力的领域，而且其犯罪手段技术化程度高、隐秘性强；同时，有组织犯罪也在新的形势下得到发展。“有组织犯罪早对社会肌体的大破坏，它几乎对个人、集体和机构等社会组成单元都产生影响，但它同时也是无视法律的一种狡猾形式，它毒辣地利用公民的权利和宪法的保障来减少被侦破

2、的危险，尽最大可能逍遥于法外”。1总之，新的犯罪方式日益向组织化、技术化、隐秘化发展，给侦查机关的侦查带来重重困难，严重影响到了侦查的效果，同时也就“提出了对这些新型犯罪最适合的法律与司法工具问题。”2为应付犯罪形势的新变化，首先是在西方国家，侦查机关的侦查手段开始日益向技术化、高隐秘性方向发展。随着科学技术的发展和运用，许多现代科学技术成果被用于侦查之中，如窃听视听装置与技术、红外线望远镜以及电子计算机技术等，这就使得侦查机关的侦查手段丰富起来，技术侦查措施由此产生并日益成为打击犯罪的一种重要的侦查手段。所谓技术侦查措施，指的是侦查机关运用技术装备调查作案人和案件证据的一种秘密侦查措施，包括

3、电子监听（俗称窃听）、秘密录像、秘密拍照、用机器设备排查、传送个人情况数据以及用机器设备对比数据等手段。技术侦查措施是侦查机关为对付技术化、高隐秘性的犯罪而发展起来的，其特点在于不经当事人知晓而运用技术装备秘密调查、秘密取证，因而是典型的秘密侦查措施，德国刑事诉讼法典称之为“不经当事人知晓的措施”。但是，技术侦查措施又不能等同于秘密侦查措施，因为秘密侦查措施除了技术侦查手段之外，还包括邮检、情报员（即线人）、诱捕等侦查措施。秘密侦查措施的概念在外延上广于技术侦查措施。技术侦查措施因其高隐秘性而难免与公民个人的隐私权相冲突。隐私的概念和理论是由美国学者布兰戴斯和沃伦于1890年在哈佛法学评论上发

4、表的论隐私权一文中提出：“紧张而又复杂的社会生活曾经推动过人类文明，但经过文明熏陶的人们，对于公开化变得更为敏感，因而隐私对人们来说变得更为重要。”3代表社会公益的技术侦查措施与代表个人私益的公民隐私权之间便存在着“善与善的价值冲突”而只能进行价值选择。各国均认为，在对上述“善与善的冲突”进行价值衡量时，应作有利于具有高度公益性质一方的判断，即为了维护法律和秩序，国家侦查机关得在一定条件下限制公民隐私权；依照法定程序进行技术侦查是正当的，在这种情况下，对公民隐私权的限制应被视为一种必要的成本或代价。二、技术侦查措施的法定程序英美法系国家从近代以来，大力倡导“正当程序”（Due proess）观

5、念，认为政府在处理有关人民生命、自由和财产问题时，必须遵守正当、合理的法律程序。由于电子监听等技术侦查措施的采用往往侵犯公民个人隐私权，因而其采用受到更为严格的程序控制。大陆法系各国在传统上虽无“正当程序”观念，在侦查的模式上也采用强化侦查机关职权，有利于打击犯罪的职权式侦查模式而与英美法系的对抗式侦查模式有别，但在技术侦查措施的程序设计上却与英美法系各国有诸多共同之处。其根本指导思想均是：技术侦查措施以侵犯公民隐私权为代价，其采用应受严格的程序控制。总体地看，两大法系为技术侦查措施设计了以下共同的程序原则。1、重罪原则。技术侦查措施只能针对特定犯罪类型而采用。美国1968年综合犯罪控制和街道

6、安全条例规定，电子监控只能针对相对来说比较严重的犯罪侦查。法国刑事诉讼法典第lOO条规定，“在重罪或轻罪案件中，如果可能判处的刑罚为2年或2年以上监禁，预审法官为了侦查的必需，可以决定截留、登记和抄录邮电通讯。”德国刑事诉讼法典第98条a第1款规定，“有足够的事实依据表明：1.在麻醉物品、武器非法交易领域内以及伪造货币、有价证券领域内；2.在涉及国家安全（法院组织法第74条a，第120条）领域内；3.在公共危险罪领域内；4.对人身体、生命、性交自主或者人身自由；5.职业性、常业性地，等等；6.由团伙成员，以其他方式有组织地实施了重大犯罪行为的时候允许对具备估计是行为人所具有的特定审查要件之人员

7、，采用技术设备，将他们的个人情况数据与其他数据一起排查，以便排除无嫌疑人员，确定出对于侦查具有意义的进一步审查要件的人员。”意大利刑事诉讼法典第266条也有类似规定。由此可见，技术侦查措施主要适用于两类犯罪：一是重罪，即处罚较重的犯罪；二是组织化、技术化、隐秘化的特殊类型的犯罪。前者反映出被害权益的重大性，针对这类犯罪采用技术侦查措施足以抵消因侵害公民隐私权而带来的负面影响；后者由于其犯罪行为的特点，给侦查机关的侦查带来重重困难，侦查机关采用一般侦查措施常常无济于事，不采用技侦措施，实难以发现犯罪、侦破罪案。2、必要性原则。只有在采用一般侦查措施收效甚微甚或无收效时，才可使用技术侦查措施。也就

8、是说，在考虑采用侦查措施时，技术侦查措施具有补充性，应在最后作考虑。如德国刑事诉讼法典第98条a针对用机器设备排查、传送个人情况数据措施规定，“对此项措旃，只能在以其他方式调查案情、侦查行为人居所是十分困难、难以奏效的情况下，才允许采取。”同法第100条a针对监视电讯措施规定，“在以其他方式不能或者难以查明案情、侦查被指控人居所的条件下，允许命令监视、录制电讯往来。”同法第100条c规定，“在采用其他方式进行侦查将成果甚微或者难以取得成果的情形下，可以采用不经当事人知晓的措施。”美国1968年综合犯罪控制和街道安全条例规定，审问法官在批准电子监控命令之前必须认定：有合理的原因使人相信只有使用某

9、种专门的窃听装置才能从某种犯罪中获得需要的信息，以及对某一案件来说一般的侦查方法都已经试过，并且是不成功的，或者一旦执行起来一般地说有很大的危险性。确立最后选择原则的法理在于：国家权力的行使，以仅达目的为已足，不可过度侵害人民的自由权利，当国家权力机关为达同一目的有多种适合的手段可供选择时，应选择对当事人损害最少的手段。如前所述，技术侦查措施严重侵害公民隐私权，属于一种成本或曰代价较高的侦查措施。技术侦查措施与一般侦查措施相比，其对公民自由权利侵害较大，在采用技侦措施和一般侦查措施均能达到同样的侦查目的的情况下，当然应选择对公民自由权利侵害较小的一般侦查措施；只有在采用一般侦查措施无法达到侦查

10、目的的情况下，侦查机关迫不得已才采用技术侦查措施。3、相关性原则。又具体包括人的相关性原则和物的相关性原则两项。（1）人的相关性原则。指一般情况下，技术侦查措施只能针对被指控人及其相关人员。如德国刑事诉讼法典第1凹条a5项规定，“命令监视、录制电讯往来时，只允许针对被指控人，或者针对基于一定事实可以推断他们在为被指控人代收或者转送他所发出信息的人员，或者针对被指控人在使用他们的电话线的人员作出命令”。同法第100条c第2款规定，“对前款措施只允许用来针对被指控人。针对其他人员，在采用其他方式侦查案情、被指控人居所只能取得微小成效或者难以进行的前提下，准许采用第1款第1项字母a的措施。对于第1款

11、第1项字母b和第2项的措施，只有在基于一定事实可以推断其他人员与行为人有联系或者可以建立这种联系，使得措施将导致查清案情、侦查出被指控人居所，并且采用其他方式很难或者不可能取得这种成果的时候，才允许针对其他人员采用。”可见，在迫于侦查需要而不得已要对被措控人以外的其他人员采取技术侦查措施的，德国法从对象的范围以及技术侦查措施的种类、强度等都作了相应的限制性规定。（2）物的相关性原则。即指技术侦查的范围应尽量限制在与侦查目的有关的内容上。美国司法实务中称之为最低限度要求，1968年综合犯罪控制和街道安全条例明确规定，在实行监控时要尽量减少对与侦察无关的通讯的监听。德国刑事诉讼法典笫98条a第3款

12、规定，“如果应予传送的数据只能以不相称的耗费才能与其他的数据分别开来的，依命令也要：降其他数据一并传送，对这些其他数据不准许使用。”同法第98条b第1款规定，法官决定排查、传送数据，必须写明负有数据传送义务的部门，必须限制在具体案件所需的数据与审查要件之内。这就明确规定了侦查机关用机器设备排查、传送个人情况数据的只能使用与侦查有关的数据，对其他数据不得使用。4、司法审查原则。即侦查机关采用技侦措施必须向有侦查控制权的司法机关报批，在司法机关同意的情况下才能进行。法国刑事诉讼法典第100条规定，电讯截留措施由预审法官采取并监督。德国刑事诉讼法典规定，技侦措施只允许由法院决定，在延误就有危险的时候

13、也可以由检察院决定。检察院决定后，应当不迟延地提请法官确认。在3日内未得到法官确认的，决定失去效力。意大利刑事诉讼法典第267条规定，“公诉人要求负责初期侦查的法官决定进行第266条规定的活动。当存在重大犯罪嫌疑并且为进行侦查工作必须实行窃听时，采用附理由命令的形式给予批准”。同时，对技术侦查措施的审批必须贯彻书面原则。如德国法规定，法官作出决定要用书面形式；法国法第100条第2款规定，电讯截留的决定以书面形式。贯彻书面原则的目的在于：法官或预审法官以决定书和批准命令的形式载明了采取技侦措施的对象、时间等，侦查机关必须严格遵守。同时，即使法官或预审法官决定或批准采用技术侦查措施的，也是附有期限

14、的。法国刑事诉讼法典）第100条2规定，“此项决定规定的截留期限最长为四个月。继续截留必须按同样的条件方式和期限重新作出决定。”美国1968年综合犯罪控制和街道安全条例规定，“命令的执行期间是获得窃听所需要的唯一的时间周期，并且如果超过30天就会自动失效。在该法令的实施中不能添改，如需要添改，必须重新申请。”若不对技术侦查措施的采用限制期限，则等于是将决定权交给了侦查机关，因为侦查机关只要获得了审批，即可自行决定随时采用，而当事人的隐私权则长时间、不定期地笼罩在国家权力的阴影之下，处于极不稳定的状态之中。如前所述，技术侦查措施是以侵害公民隐私权为必要成本或曰代价的，为减少这种成本或曰代价，西方

15、各国在对技术侦查措施进行程序设计的同时还规定了一系列补救措施以对公民隐私权进行救济。补救措施之一：告知当事人。即在采用技术侦查措施进行侦查后，应当将采取措施的有关情况通知当事人，使其知情。如德国刑事诉讼法典第101条第1款规定：一旦对侦查目的、公共安全、他人人身或者生命以及派遣的侦查员的继续使用不会构成危险的时候，应当将采取的措施通知当事人。意大利刑事诉讼法典第268条也规定对窃听的执行情况应立即通知当事人的辩护人，辩护人可以得到有关材料的副本，并且要求转录磁带上的录音。美国1968年综合犯罪控制和街道安全条例也规定：在监听结束后的至少90天内，在诉讼申请上被指名的人必须被告之有关诉讼申请的情

16、况，以及通讯是否受到窃听。另外，在法庭使用通过窃听获得的证据之前的10天，有关案件的各方都必须得到有关授权监听的信息。各国作此规定，一是因为当事人的知情权，即当事人有权知道其应该知道的信息资料，包括其权利被国家侵害的消息；二是因为若采用技侦措施所获之资料将用作证据在法庭上指控当事人，让当事人（包括其辩护人）知晓有关情况也有利于其充分行使辩护职能。补救措施之二：保密和封存。美国1968年综合犯罪控制和街道安全条例规定：即便窃听的通讯内容是有事实根据的也不能随便泄露，除非是根据法院专门的授权，但那也仅是在某种程度上泄露监听的内容。同时，对有关记录材料还应进行封存。该条例规定：如果可能的话对通讯的监

17、听最好要记录，而不是简单地偷听。对于监听记录下的内容都应该封存，并且保留至少，10年。法国刑事诉讼法典）也规定，对电讯截留和登记行动作出记录的登记册应该封存。这些措施都旨在防止当事人的隐私泄露和扩散。补救措施之三：销毁不再需要的材料；如德国刑事诉讼法典第100条b第6款规定：“追诉不再需要以技侦措施得来的材料时，应当在检察院监督下不迟延地将它销毁。”意大利刑事诉讼法典）第269条第2款规定：“当诉讼不需要有关材料时，关系人可以为维护其隐私权要求曾经批准或者认可窃听工作的法官将其销毁。”法国刑事诉讼法典第100条6规定：“登记册根据共和国检察官或检察长的要求，在公诉时效期届满时销毁。”三、采用技

18、侦措施所获证据的证据能力侦查机关采取技术侦查措施的目的即在于调查犯罪人和获取案件证据，因而侦查机关只要是按法定程序采用技侦措施所获得的证据，就是合法证据，具有证据能力，可在法庭审理时用来指控被告人。一般地说，采取技侦措施所获证据只能在本案诉讼中用作证据，而不能用作其他案件的证据。但作为原则之例外，意大利刑事诉讼法典第270条规定，“窃听所取得的材料不得在其他诉讼中使用，除非对于查明某些对其必须实行当场逮捕的犯罪来说这些材料是不可缺少的。”德国刑事诉讼法典第98条b第3款规定，“以排查获得的个人情况数据，只能在处理分析时发现了第98条a所述犯罪行为之一所需要的情况时，才允许用在其他刑事诉讼程序中

19、作为证据。”同法第100条b针对监视电讯措施也有类似规定。这就规定了采用技侦措施所获资料只能在特定的其他刑事诉讼程序中作为证据。由于采用技侦措施所获取的证据多为视听资料，而各国关于视听资料的性质有不同认识。因而对其是否适用传闻证据规则有不同规定。所谓传闻证据规则，又叫传闻排除规定，简而言之，就是对未经过反对询问的口述证据的证据能力予以否定的规则。审查口述证据的证明力的最重要手段，就是交叉询问中的反对询问。因此，另一方当事人未获对其进行反对询问机会的口述证据，原则上被认为必须从所采用的证据中排除。可见，传闻证据规则是针对陈述证据而言的。英国、美国的证据法上均将视听资料视为书证的范畴，因而对其不适

20、用传闻证据规则。而日本法关于照片、录音磁带等，尽管存在把它们作为陈述证据的一种，比照侦查机关作成的现场勘验记录来决定其证据能力的观点，但通说和判例采取的是把这类证据视为非陈述证据的观点。按前一观点，这类证据适用传闻证据规则，摄影者及录音者作为证人被询问成为必须的条件，否则，视为传闻证据予以排除；按后一观点，这类证据不适用传闻证据规则，证据的正确性，即其广义的关联性只要以某种方法得到举证即可，不必询问证人。但即使是采用后一种观点，陈述如果被录音，且陈述的内容即表达的事实的真实性成为问题的情形下，也必须考虑适用传闻证据规则，因为摄影、录音的过程虽然是非陈述的过程，对被录音的陈述内容进行反对询问的权

21、利仍必须得到保障，这就使录音的内容是否适用传闻证据规则成为问题。4对于侦查机关违法采取技侦措施获取的证据能否具有证据能力的问题，美国根据宪法第四修正案确立了违法证据排除规则，即政府违反宪法第四条修正案反对不合理搜查和扣押的保障，以非法手段获取的证据不得在刑事指控中作为证明有罪的证据采纳。但对于在未获法院允许的情况下使用电子监听仪器和装置所获得的证据能否在法庭审判中得到承认却经历了一个认识发展过程。在1928年的奥姆斯特德诉合众国案中，最高法院认为第四修正案对无理搜查和扣押的禁止并不适用于窃听，除非意味着对嫌疑人的房产的非法侵犯。只要不构成对房产的物理性非授权侵入，窃听所获证据并不适用违法证据排除规则。但在1967年卡茨诉合众国一案中最高法院为了在第四修正案