中央党校在职研究生远程教学讲课提纲·《比较法总论》

1、中央党校在职研究生远程教学讲课提纲比较法总论第一讲：比较法的性质、历史和功能主讲人：中央党校政法教研部教授、法学博士 刘永艳一、 比较法的性质1、比较法（comparative law, CL）不是法。比较法本身是一个很不准确的词，因为它本身是研究比较法律的活动，有人称之为比较法学，茨威格特和克茨则称为“法律比较”。2、比较法是一门科学，是对不同的法律制度进行比较研究的思维活动。比较法不等于法学研究的比较的方法，德国的两位比较法学家茨威格特和克茨说，“比较法是指一方面以法律为其对象、另一方面以比较为其内容的思维活动。” 同上书，第3页。 沈宗灵教授概括了各位比较法学家的观点，提出：“比较法是对

2、不同国家（或特定地区）的法律制度的比较研究。” 沈宗灵：比较法研究，北京大学出版社1998年版，第3页。 茨威格特和克茨说，在对不同国家的法律秩序进行比较研究时，主要是比较不同的法律秩序的精神和样式以及它们通常使用的思想方法和操作法。3、比较法是法学的一门学科。关于这个问题，有三种观点，一种认为根本没有必要争论这个问题，如英国比较法学家哥特里奇1946年就提出了这个观点；第二种观点认为比较法不是一门独立的法学学科，仅仅是研究法律的一种方法。前苏联和保加利亚的法学家持有这种观点。第三种观点，也是最有影响的观点，认为比较法不仅是一种方法，也是法学的一门独立学科。法国学者萨莱伊和朗贝尔就持这种观点。

3、沈宗灵教授在比较法研究特别指出，“现代意义上的比较法不仅是法学研究的一种方法，而且是法学的一门独立的学科。”4、比较法与其它学科的联系与区别（1）比较法与法理学:既有联系又有区别。一方面,二者联系密切，法理学所阐释的基本概念和原理是比较法的基础，反过来，比较法又为法理学提供比较法的知识和研究成果，甚至一些概念也很相似。另一方面，二者的研究对象和目的不同。（2）比较法与法制史:关系密切。德克鲁兹指出，法律和历史很长时间里都被认为是密不可分的。梅特兰注意到，全部法律历史都包含着比较的方法，在必须运用比较的方法时，一个孤立的制度是不可能解释其自身的，也很难揭示其历史。（3）比较法与国际公法：国际公法

4、是调整国家之间关系的法律。国与国之间的关系，通常通过条约和国际惯例来调整，条约和国际惯例是国际公法的两个主要法律渊源。条约和国际惯例不是凭空编造的，而是在各国国内法的基础上订立的，有的国际惯例可能直接来自国内法，比较法对于类似的国内法的法律原则的研究，有助于国际公法建设。（4）比较法与国际私法：国际私法又叫冲突法，即在不同国家调整涉外民事法律关系的法律发生冲突时，用以决定适用那个国家法律的原则。比较法对于国际私法关系重大，可以运用比较法得来的比较知识，帮助国际私法进行法律原则的选择。二、 比较法的历史作为一个学科，比较法以1900年为标志，是20世纪的产物，形成规模则是二战之后。但是，比较法学

5、家普遍认为，对法律的比较研究源远流长。西方学者认为可以追溯到古希腊。分为早期的比较法和现代比较法两个时期。1、早期的比较法比较法可以溯源到古希腊罗马时期。古希腊亚里士多德就考察了上百个城邦，写出了雅典政制；古罗马十二铜表法是西方流传下来的最早的成文法，据说制定该法典时，古罗马人专门到雅典考察、学习梭伦立法。罗马帝国时期，是罗马法的鼎盛时期，罗马人对其征服地的法律根本不屑一顾，他们征服到哪里，就把他们的罗马法推销到哪里。中世纪基本没有比较法生存的土壤。然而，公元12-16世纪，“罗马法复兴”过程中，欧洲基本沉浸在对罗马法研究和推崇之中，沈宗灵教授认为，对罗马法的推崇实际上抑制了对各国法律制度的比

6、较研究。大木雅夫则认为，恰在罗马法复兴和罗马法接受过程中，各国法学家对罗马法和本国法律进行了大量的比较研究。但是，这种形态和一般意义上的比较法学的确有很大不同。17、18世纪资产阶级革命时期，资产阶级革命的主要理论是自然法理论，比较法不可能发展起来。但是，英国的培根、德国的哲学家莱布尼茨较早涉猎比较法的问题。这时有一个独特的人物，即法国的著名思想家孟德斯鸠。他也是自然法理论的代表人物，但他又是第一个反叛自然法原则的人。英国法学家哥特里奇推崇孟德斯鸠为比较法之父。2、现代比较法产生的条件现代比较法肇始于资产阶级革命时期，在19世纪获得了发展的现实土壤。立法的比较法和学术的比较法为现代比较法的产生

7、奠定了基础。(1)立法的比较法：主要是指为了起草一部新法，就要考察相关的外国法。德国最先在19世纪中期在法典化和法律统一过程中注重比较立法。德国是比较立法的比较彻底者，也是比较立法的直接受益者。(2)学术上的比较法：是指比较法作为一个学科得到认可。这经历了较长的过程。19世纪下半叶，比较法作为法学研究的一个分支才得到承认。1861年，梅因爵士发表了古代法，利用达尔文的进化论研究法律的起源和比较的过程。1871年梅因写道，比较法理学的主要功能就是减少立法和法律的现实改进中的困难，这个观点对后来的大多数比较法家的解释有着重要的影响。同时，欧洲国家的其他学者也在进行比较法研究。1832年，法兰西学院

8、设立了比较法职位，1846年在巴黎大学设立了比较刑法学的职位。1869年，牛津大学设立了历史和比较法理学资料教授职位，第一位就是梅因爵士。同年，法国比较立法学会在巴黎成立，并在1873年成立了国际法研究所。3、现代比较法的产生和发展1900年在巴黎召开的国际比较法大会，第一次系统地有组织地考虑比较法的功能和目的。比较法得到巨大发展，是在二战之后。1900年大会洋溢着的对于“世界法”的热情，由于两次世界大战而开始冷却。战争期间，比较法处于停滞状态。战后国际形势的巨大变化，是推动比较法发展的重要因素。社会主义国家的胜利和亚非拉民族解放运动，使得比较法学的范围突破了西方两大法系的局限。战后经济和科学

9、技术的迅速发展，促进了各国间的交往，即使在冷战时期，各国的经济、文化交流也有很大发展，客观上极大地推动了比较法的发展。20世纪90年代以来，比较法又出现了变化。苏东巨变，冷战结束，整个世界格局发生变化，经济全球化，导致资本、技术和人才的跨过流动，又提出了统一规则的问题。90年代后期，形成了比较强的“法律全球化”的论点。4、中国的比较法研究有人认为，中国的比较法比较早，春秋战国时期，各诸侯国相互交往、争雄，为了富国强兵，取得兼并战争的胜利，各国互相借鉴别国的法律。秦始皇统一中国之后，直到19世纪，庞大的中化帝国不存在开展比较法的条件和基础。戊戌变法时期,中国开始出现比较法。清末沈家本主持修订法律

10、工作，提出了广泛研究外国法律的方针，翻译外国法律及法学著作，“西学东渐”，如1906年严复翻译出版了法意，派人出国考察法律等。中国的比较法学的真正建立和发展是20世纪80年代以来。经过20多年的发展，比较法学在中国已经形成了一股强大的势力，涌现了一大批比较法研究人员，各大学都开设比较法课程，产生了丰富的研究成果，成立了比较法研究会，对我国的法制建设和司法改革作出了重要贡献。三、比较法的功能和目的1、了解和认识本国法和外国法。比较法学家所理解的法学不仅是关于本国的法律、法律原则、规则和准则的解释学，而且还包括有关防止和解决社会冲突的模式的探索，比较法作为一种方法，比那些仅仅面向一国国内的法学能够提供范围更广阔的解决模式。2、促进不同文化的相互理解，帮助理解法律规则。这既是一个理论上的功能，也是实践上的功能。比较法的方法对于现代社会和当今的法律实践者越来越发挥着它的作用。3、为立法和法律改革提供帮助。人们首先是从立法工作中认识到比较法的价值。今天，每一位追求高质量的立法者，都要从比较法学方面提交一般报告或者由专家提供特别报告，成为立法者的不