建设工程施工合同注意要点

1、建设工程施工合同法律要点建设工程施工合同的几个特点：专业性强，常体现于行业术语、交易习惯，行政规范、强制性规定多，市场极不规范，实际履行情况复杂，标的一般较大，周期较长，司法处理比较特殊等。一、有关法律法规民法通则合同法总则和分则第十六章269 287条建筑法：效力以及义务、责任的确认招标投标法：涉及合同的效力城市规划法：不涉及合同效力最高院法释（2004）14号司法解释省高院2008年底有关审理该类案件若干问题的意见 建设工程质量管理条例建设部、工商局颁布的建设工程施工合同示范文本等等。司法处理几大特点：1、合同无效的认定标准（行政规范）2、无效合同往往按照有效处理（参照约定）3、合同相对性

2、被突破（实际施工人、农民工）4、合同漏洞的填补依据全面规范（示范文本）二、合同的效力认定合同法尤其合同法司法解释二，对合同效力的认定越来越趋向宽松，是以违反法律法规效力性强制规范为标准，而行政管理性强制规范一般情况下已经不作为认定合同无效的因素；但是在建设工程施工合同的效力认定上，最高院解释和省高院认定的标关于解释的解释都将违反建筑法、招投标法强制性行政管理规范作为效力 准，主要涉及到工程质量和市场秩序。这是建设工程施工合同与其他合 同纠纷处理 上的一大区别。如其他合同中，一般不以当事人超越经营范围签订合 同作为无效的 标准。（一）合同的无效1、承包人建筑施工企业资质建筑法对建筑施工企业实行资

3、质强制管理制度，将法定资质等级作为建筑施工企业承揽建筑工程的前提条件，并决定其承揽工程的范围。建设部建筑施工 企业资质等级标准等规章。包括：1）承包人未取得建筑施工企业资质；2）承包人超越建筑施工企业资质等级的；3）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；省高院第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用 有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂* ”）：（一） 不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动 资格的建筑企业的名义承揽工程；（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（三）不具有工程总包资格的建筑

4、企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工 程；（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。第五条承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂* ”：（ 2003年4月江苏省建筑市场管理条例第 13条（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。该类借用、挂*情形在建筑市场屡见不鲜，如无资质的施工人借用资质单位的名义、变相作为资质单位内部承包单位、与资质单位联营、出卖图签等多种形式，难以涵盖归纳

5、，故交由法官根据案件的具体事实对挂 *关系加以认定。挂*合同 引起的纠纷往往牵涉到挂*人与被挂*单位之间的内部关系，又牵涉到被 挂*单位 与发包人之间的“外部关系”，所以在前一 “内部关系诉讼中，认定 挂*合同宣告无效，对被挂*单位已收取的管理费可以依法收缴；在处理“外部关 系”纠纷时，根据建筑法和解释的规定，对被挂 *单位与发包人签订的建设 工程施工合 同也应认定无效，但对该类合同认定无效，宜以当事人为此争议并提出相应证据为条件，没有必要主动审查是否存在借用、挂 *的情形而认定施工合 同无效。2、承包人非法转包和违法分包建设工程的1）非法转包：是指承包人将全部建设工程转给他人或者将全部工程肢

6、解后以分包的名义分别转给其他单位承包，自己不履行合同约定的责任和义务，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任。包括将工程的主要部分或者群体工程中半数以上的单位工程转给其他单位施工。2） 违法分包：是指总承包单位将工程分包给不具有相应资质的单位；施工合同未有约定，又未经发包人认可，承包人将部分工程交给他人完成；总承包单位 将工程主体结构的施工发包给他人；分包单位违反分包规定，将分包的工程再次包给他人施工的。从六个方面对照核查：一核实承包合同主体是否变更或实际已变更；二检查现场管理人员的隶属关系，且与申报质量监督时是否一致；三检查其行为（包括 组织机 构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任

7、等）的落实情况；四核查其管理人员的到位情况；五核查工程项目的原材料是否由承包人供应；六核查 用于工程施工的大型机械、设备、设施是否为总承包人拥有。3） 劳务分包：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效，包括无需法定资质的劳务分包行为。但以劳务分包合同的名义签订的实质上的工程分包合同，应依据合同的实际内容、建设施工中的客观事实以及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质，符合非法分包特征的，应确认无效。3、招投标方面1）建设工程必须招标而未招标或者中标无效的;2）中标合同约定的工程价款低于成本价的；招标投标法第三条规定以下三类工程建设项目必须招标：一是大型基础设

8、施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，二是全部或部分使用国有资金投资个或国家融资的项目，三是使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。而不同位阶的法律规范都规定了“必须进行招投标的工程”，国家发改 委工程建设项目招标范围和规模标准规定规定了必须招标的项目，建设部房 屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法规定了规模，我省相应的具体规定为施工单位合同结算价在100万元以上或者建筑面积在2000平米以上的， 构成 依法必须招标的规模标准。在有关工程招投标的法律体系中，直接影响施工合同的因素是工程范围，认 定合同效力主要把握的应当是“项目用途”和“资金来源”，即是否属于国家法律、行政法

9、规强制规定的招投标调整范围，对于个私企业、“三资企业”投资的不涉及公共利益、公共安全的项目，即使工程规模较大，但不属于必须招标的工程项目，尽管合同冠以招投标的名义，甚至违反了招投标的程序性要求，但施工 合同如不违反合同法有关合同无效的规定，就应认定合同合法有效。招投标法第五章（50条、52 55条、57条）规定了中标无效的六种情 形：如投标人相互串通投标或与招标人串通投标的，投标人向招标人或评标委员会成员行贿谋取中标的，投标人以他人名义或者其他方式弄虚作假骗取中标的，招标人对依法必须进行招标的项目与投标人就投标价格、方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果的等等。4、合同法规定的其他情形（5

10、2条）第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；、人益;（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利（五）违反法律、行政法规的强制性规定。5、个别条款无效行政法规规1）施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、 定的最低期限，当事人可以要求确认该约定无效。建设工程质量管理条例第 40条最低保修期限（一）基础设施工程、房屋 建 筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的放渗漏为5年；（三）供热与供冷系统为

11、2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设 备安 装和装修工程为2年。其他项目由发包方和承包方约定。保修期自竣工验收合格之日起计算。2）合同法40条（格式条款）和53条（免责条款）6、容易引起合同效力争议的问题1）无建筑工程用地和规划许可手续对合同效力的影响城市规划法第31、32条分别规定了建设用地规划许可证和建设工程规 划 许可证，在此基础上才能申请办理开工手续，并明确了违反该规定的法律后果：收回占用土地；责令停建、限期拆除或没收违法建筑物等。导致司法实践中的不 同认 识。法释2004第14号解释“讨论稿”曾规定：发包人未办理建设用地审批 手续或 建设工程审批手续的，应当认定合同无效

12、。但解释颁布时删去了该项条文，可以体现：建设工程施工合同不因工程未取得用地和规划许可就一律认定无效，该情形后果是建设单位依法承担行政处罚， 影响合同履行的应向对方承担违约责任。2）未取得施工许可证的合同效力建筑法第7、8条规定了施工许可证和申请领取该证应具备的条件，可 以 看出施工合同订立在先，申领该证在后，而且申领该证是建设单位单方义务，是履行合同的前提条件，施工企业对此不负审查之责，如不具备施工许可证，施 工企业 可以行使合同履行的抗辩权中止履行并顺延工期，但不影响合同的效力。（二）合同无效的处理1、合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。1）合

13、同法58条：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应予返还；不 能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。如完全按照该条规定处理，则应当是返还承包人造价成本（直接费和间接费），利润和税金作为损失按过错原则承担责任，但在计算造价成本时存在鉴定依据（当年适用的工程定额标准和建筑主管部门发布的市场价格信息标准）等争议，最为危险的是，目前我国建筑市场属于发包人市场，合同约定的工程价款往往被发包方压得较低，甚至低于前述标准，因此会诱使承包人恶意主张合同无效，以达到获取高于约定价款的利益，同样利 润和税金因承 包人主张不被支持又转由发包人取得，也与无效合同处理原则不 符。因此任何一种折价补偿的方法都有不当之处

14、。关键在于，确认合同无效的法 律的主要目的和出发点，是为了保证工程质量，如果建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在建筑法制定的根本目的上已无很大区别，故参照约定 的工程价款支付，也可以避免前述矛盾。2） 该规定本意并非只有承包人请求法院才能参照合同约定支付工程价款，应 当是“施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付承包人工 程 价款”。3）也包括工程竣工验收合格但因约定的工程价款低于成本价而导致无效的情形。4）不可追究一方违约责任，有关损失按照过错原则承担。在工程竣工前取得相应行政法规强制性规定并没（只规定了应当承担的2、承包人超越资质等级许可签订建设工程施工合同, 资

15、质等级的，合同不应按无效处理。1）合同的效力补正，一般出现在所违反的有关法律、 有明确指明违反该规定对当事人的民事行为效力的影响行政责任，未规定行为无效），需要经过法院裁判才能确定其合同效力。合同法解释一，对经批准、登记才生效的合同可以在一审法庭辩论终结前补办；关于商品房买卖合同纠纷解释，对商品房预售许可证明可以在起诉前取得。本解释主要考虑的仍是工程质量（施工企业的施工能力）。其他违2）效力补正，仅限于司法解释明文规定的超越资质等级的施工合同, 反法律、行政法规禁止性规定的合同，不能补正。3） 建设工程竣工，一般是指承包人将工程竣工的相关资料提交给发包人，监理公司对工程竣工的事实予以认可，并将

16、建设工程实际交付发包人。如因承包人 考虑工程款优先受偿权而未将已经实际竣工的工程实际交付发包人，需要承包人举证证明工程竣工的事实和时间。4） 未完工程，一般以承包人停止建设，将工程实际交付发包人之前确定是否取 得与承揽工程相适应的资质等级，作为认定合同效力的事实基础。3、 合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，但修复后的工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付工程价款，但发包人有权要求承包人承担修复费用。需要注意分别竣工验收不合格的原因。4、 在审理挂*纠纷时，对被挂*单位与发包人签订的施工合同的效力，未经当 事人申请并举证，法院不主动审查。5、参照合同约定支付工程价款，是处理合同无效，工程经竣

17、工验收合格时，双方支付工程价款的一项基本原则。但在实务中，如未完工程，或者工程大规模 改变设计等，按照合同约定已无法计算工程款，则不排除根据案件的具体情况委托评估的办法来认定工程款的数额。二、建设工程的竣工验收（一）竣工验收的条件和程序要求以前，是在承包人完工后，向发包人提交竣工报告，由政府建设工程质量监 督 机构组织双方及设计、监理单位等对工程进行竣工验收，并出具建设工程质量核验证明书。国务院建设工程质量管理条例颁布后，改由发包人负责组织有关单位进竣工验收，质监机构不再承担代表政府直接参与工程质量检验的职责。建设部2000年先后颁布房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法和竣工

18、验收暂行规定，明确了竣工验收的条件和程序，规定行政主管部门通过备案制审查工程质量，质监机构受主管机关委托具体实施质量监督，向备 案机关提交工程质量监督报告，该备案制度涉及消防、环保、规划等强制性法律规定的落实，对工程质量进行实质性审查。判断工程是否经验收合格的问题，不仅要审查当事人各方的确认行为即竣工 验 收报告，还要审查行政主管机关的备案情况即有无取得质监部门出具的单位工程竣工验收证明书。（二）组织竣工验收是发包人的法定义务。从合同法法理角度，进行竣工验收是发包人应当承担的协作义务，在收到承包人提交的工程竣工报告后，应及时组织勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关专家组成验收组，对工程各环节

19、作出全面评价，形成验收人员签署的工程竣工验收意见，验收合格后，发包人应提出工程竣工验收报告并自验收合格之日起15日内，向工程所在地县级以上政府建设行政主管部门备案。发包人拖延验收的，应当依法确认工程实际竣工日期：1、验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期（没有拖延）；2、承包人提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以提交验收报告之日为竣工日期；3、未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。其中对第2点的判断，实务 中存在一定难度。如合同无特别约定，参照施工合同示范文本通用条款32.2和32.3点内容，可以按照28天认定拖延验收的时间。（三）对竣工验收不合格的处理解释中对

20、工程款支付的原则，应当把握修复后的建设工程经再次竣工验收是否合格这一分界点。未完工程以及经阶段性验收不合格工程可以参照处理。1、无论合同有效、无效、被解除的，工程经验收不合格且无法修复或修复后 验收仍不合格的，承包人不得要求支付工程价款，建设工程不得交付使用。2、工程经验收不合格的，应当进行修复，修复前承包人不得要求支付工程价款（不包括发包人擅自使用工程情形）。1） 修复义务应当由承包人履行，工期不得顺延，发包人因此产生的损失可要求 承包人赔偿。2） 承包人拒绝修复或双方基于丧失合作基础的，发包人与承包人均同意由第 三人能进行修复工作时，修复费用由承包人承担。对此，首先要看工程存在质量缺陷是否

21、可以修复，并可以经竣工验收合格。如果双方从建筑业的国家质量要求及行业质量要求的基础上，均认可可以修复，则按前述原则处理；如双方对能否修复存在异议，且难达成共识，就应委托专业部门进行鉴定并以鉴定结果作为法院审理案件的参考，如经评定无法修复的，不再支持承包人支付工程价款的请求。3） 发包人对工程验收不合格有过错的，也应承担相应的民事责任。如提交的 勘察报告、设计图纸、工程变更、甲供材、指定分包等方面。但质量责任承担的原则是承包人承担责任（工程合格是承包人履行义务的完成标准，对发包人的原因，法律已经赋予承包人在履行中的救济权利，承包人可以拒绝、解除或者主张无效而要求发包人承担责任或损失），其次在认定

22、发包人 过错程度的基础上，具体责任的承担多少，由法院依据案件的实际情况及法律规4） 工程经验收不合格且承包人未进行修复，但发包人自行使用工程的，承包人能否要求支付工程价款？（应当可以，但应扣减相应价款；不可以，依法不能交付使用，由承包人申请质监部门查处并责令发包人修复后，承包人对扣减修复费用所余价款可以主张？）5） 工程质量及修复费用、工期延误可以成为对承包人支付工程价款要求的抗辩 事由，但损失需依法另行主张。（四）经验收合格的工程包括：工程竣工后验收合格，正在建设中的工程经阶段性验收合格的工程，以及经过修复后验收合格的工程。建筑法60 1规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主

23、体结构的质量。因此该部分工程是具有相对独立性的，完成该部分工程必须经过验收合格后才能进行下一步施工；也是承包人所应承担的不因发包人擅自使用未经竣工验收工程的法定责任。三、工程价款的确定与支付（一）以建设工程是否经竣工验收合格为原则（二）工程价款的确认解释第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予

24、支持。建设工程施工合同对于如何确定工程价款的方式的约定，表现为三种形式：1、固定价格合同，双方在专用条款中约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，风险范围以内价款不作调整，风险范围以外的调整方法，应当在专用条款中约定；2、可调价格合同，双方在专用条款内约定合同价款调整方法；3、成本加酬金合同，双方在专用条款中约定成本构成和酬金的计算方法。其中固定价结算的形式一般有两种：一种是价格固定，一种是面积固定单价 包干。一般是指按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或综合预算为准，约定为固定总价格包干或者以平方米包干等方式，如果没有发生合同修改或变更等情况导致工程量发生变化时， 就应按照约

25、定结算，一方提出对工程造价进 行鉴定， 不管是基于什么样的理由，都不应予以支持；对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，如果可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程的，也不应对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部分按照合同约定的结算方法和结算标准计算工程款；如果合同没有约定结算方法和标准，双方又不能协商一致的，可以参照合同签订时当地建设行政管理部门发布的计价方法或标准结算。如果施工合同中约定采用固定价格但未计取风险金的，江苏省建设厅2003第409号规定对双方在建筑材料价差方面的承担提供了指导性意见：材料价格上涨幅度在10%以内（含10% ）的，价差由承包人承担，超过10%

26、的，超出部分 的价差由发 包人承担。但双方在合同中已经约定如“建筑材料价格发生波动，在最后结算时应当予以调整“等条款，则按约定处理。（三）“黑白合同”（或阴阳合同）的认定和处理第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。1、签订时间问题实践中，出现两份内容不同足以构成认定为“黑白合同”条件的合同，其签订时间呈现多种情况，从招投标法规定看，只要针对同一工程的两份合同在 实质 性内容方面不一致，其中一份是中标合同或者根据中标文件签订的合同，就可认定，至于签订时间的前后，都不影响对合同性质的认定。2、实质

27、性内容不一致问题合同法列举了合同的主要条款，但没有规定实质性条款，该种提法是从招投标法借鉴而来（46条和59条），明确为工程价款、工程质量、工程期限三个方面，涉及固定招标人和中标人的基本权利义务，当事人经过协商在上述三个 方面以外对合同内容进行修改、变更的行为，都不会涉及利益的重大调整，不对合同性质产生影响。3、与合同变更情况的界线1）在上述实质性内容以外变更、修改中标合同的；2）只是工程价款、工期、质量要求稍有调整的；3） 在合同实际履行过程中，因设计变更导致工程量增减或出现其他变更合同的 法定事由而影响中标合同的实际履行情况时， 双方经协商对中标合同的内容进 行修 改，属于正常的合同变更情

28、形，但就中标范围内变更的内容应当及时到有关 部门备4、备案合同的结算效力除法律规定强制招标的工程项目，招标人向行政监督部门将招标情况和中标合同提交书面报告备案，并不意味着合法的中标合同必须经行政部门审查批准才能生效，但在有多个合同文本时，备案合同是确定工程价款结算的根据。具体为：1）法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的 建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合 同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。2）法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以

29、当事人实际履 行的 合同作为工程价款的结算根据； 经过招标投标的，当事人实际履行的建设工 程施工 合同与中标合同实质性内容不一致的， 应当以中标合同作为工程价款的结 算根据。四、承包人优先受偿权第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该 工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（一） 行使期限优先受偿权行使的期限自建设工程竣工之日起六个月内；工程未竣工的，行 使期限自建设工程施工合同约定的竣工之日起六个月。（二

30、） 优先受偿的范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。（三）优先受偿权随承包人工程价款债权一并转让。（四）该优先权，优先于已将该在建的建设工程所设置的抵押权和其他债权，但不得对抗已经预购备案并已经支付全部或大部份房款的商品房买受人，可要求买受人协助所余房款的支付。五、有条件的突破合同相对性实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包 人或者违法分包人为被告参加诉讼。建设工程因转包、违法

31、分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发 包 人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。首先应当明确实际施工人的所指范围，合同法中的施工人是指有效建设工程 合 同主体，为区别合法的施工人这一概念，实际施工人均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质企业名义与他人签订施工 合同的承包人，但不局限于包工头。从形式上看，实际施工人与发包人之间没有形成合同关系，导致实际施工人 没有办法取得工程款，直接影响到农民工工资的发放；而实质上，相关施工合同 的义 务都是实际施工人履行的，实际施工人与发包人已经全面实际履行了承包人与发包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，另一条件是发包人和承包人、承包人和实际施工人之间前后签订的两个合同都无效，该规定适用的特定情形必须满足该