建设工程施工合同中隐藏的七大风险

1、建设工程施工合同中隐藏的七大风险和化解 2017-08-02一、未依法进行招标投标或中标无效的风 险建设工程施工合同的法定前置程序：经招投 标过程且有效中标。未依法进行招标投标或 中标无效的情形，主要体现在招标投标法 的规定，施工合同司法解释第一条规定： “建设工程必须进行招标而未招标或中标 无效的，认定合同无效。”招标投标法 及国家发改委 工程建设项目招标范围和规 模标准规定规定商品住宅，包括经济适用 住房均在必须招标的范围内。招标投标法规定的中标无效的情形有（1）招标代理机构泄密或恶意串通（2）招 标人泄露招标情况或标底（3）投标人串标 或行贿（4）投标人弄虚作假骗取中标（5） 招标人在确

2、定中标前与投标人进行实质性 谈判（6）招标人违法确定中标人。策略：发包人在签订合同之前，应严格按 照国家规定以招标投标的形式确定合适的 承包人。选择招标方式上可根据实际情况采 用公开招标或邀请招标的方式进行。承包人 一定要做投标法律手续，否则，工程施工到 中途会有很多不确定风险。二、中标通知书发出后承包方拒绝签订合同 的风险我国招标投标法第 45条规定：“中 标通知书对招标人和中标人具有法律效力。 中标通知书发出后，招标人改变中标结果的， 或者中标人放弃中标项目的， 应当依法承担 法律责任。”第46条又规定：“招标人和 中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订

3、立 书面合同。招标人和中标人不得再行订立背 离合同实质性内容的其他协议。” 策略：法律规定，中标通知书发出后，招标 方与投标方就具备了合同关系，建设工程施工合同是对招投标文件中未明确事项的 进一步明确，因此，对于发包人而言，要在 中标通知书发出后 30日内，按照招标文件 和中标人的投标文件订立书面合同。由于承包人在投标过程中可能以低价投 标的方式争取中标，在中标后签订合同之前 就可能会再讨价还价，为防止双方在不能如 期签约或者不能达成一致后，出现承包人滞 留施工现场，要求一系列误工等索赔情形出 现的，在未签订建设工程施工合同前， 发包人应尽量避免让承包人进入施工现场， 增加不必要的损失。三、招

4、标过程产生废标的风险 由于投标方导致建设工程废标的风险因素 主要有：1、虚拟内容，包括虚拟企业资质等级，承 包实力，施工业绩等；2、形式上或程序上不合法，主要是指不符 合我国招标投标法以及招标文件所规定 的有关投递标书的行为要求；3、不正当竞争行为等。由于招标方的行为产生废标的风险因素主 要体现为招标方滥用权利，突出表现为以下 两个方面：违反建设主体资格的规定；以行 政指令代替市场竞争。策略：发包人要强化投标单位的资质控制、 招投标过程控制、强化签约管理的风险防范， 做到互相控制。现实操作中，很多发包人先选定承包人后， 与其签订一份合同，由承包人一手单方操作 招标、投标、合同备案等过程，这样存

5、在很 多不利于发包人的因素，如合同备案后，一 旦在合同履行中产生纠纷，极易造成备案合 同的适用。因此，发包人应在承包人操作上述招标、投 标、合同备案过程中加强对文件中实质条件 的审查工作，防止出现对其极为不利的条件 和后果发生。四、主体不合格的风险 实践中，主体不合格是导致所签订建设工程 施工合同无效的主要原因。建设工程施工合 同法律关系中的主体主要涉及发包人和承 包人，二者在主体资格上都要受以下两方面 的限制：一是经营范围的限制，主要体现为 营业执照对行为能力的规定和限制；二是行业特殊规定的限制，尤其体现在施工企业是 否取得相应的资质等级证书。策略：发包人要识别施工企业是否存在挂靠 经营。因

6、挂靠行为具有一定的隐蔽性，在招 标阶段可能很难发现，但是到了施工阶段往 往暴露无疑。挂靠方式主要有二种：完全挂 靠型；技术挂靠型；“以包代管”挂靠型。实践中，发包人主要从资金、技术、人员、 施工设备等方面进行识别，在投标过程中可 要求承包人提供：拟派驻的项目经理个人资 料（项目经理证书、职权范围：全面代表承 包人履行本建设工程施工合同，该项目 经理的行为视为承包人法人行为）、施工方 技术人员组成名单、更换项目经理条件等， 同时也可要求投标人提供投标担保。五、建设工程招标的决策风险 在招标中，存在很多问题，如：从事建设工 程招标的人员业务素质不高， 工作经验不足, 责任心不强，缺乏足够合格的建设

7、工程招标 人员，缺乏对员工的表现予以恰当评估和考 核，因此发包人应逐步加强招标策略的进退 应对。六、建设工程招标市场的其他风险1、固有风险包括：信息风险；货币汇率变 化；国际经济形势；国内经济形势。作为实 质上的风险因素，市场风险倘若现实发生， 则可能导致招标投标失败并形成损失。2、社会及法律风险建设工程招标过程常常受到社会的影响，例如社会观念、社会制度、相关政策等诸多变 化的影响，同时，法律的不完善和法律条款 的模糊等均对建设工程招标造成不良影 响。七、违法分包与非法转包导致争议的风险 违法分包和非法转包除引起建设工程合同 无效的风险外，还存在以下风险：如果某项 工程的分包人比较多，关系复杂，更容易引 起干扰因素和连锁反应，导致局部工程影响 整个工程，进而影响发包人的根本利益。 应对策略：发包人