我们需要什么样的财产保护

1、    我们需要什么样的财产保护 ?陈炜恒（恒方）【学科分类】民法总则【出处】本文曾发表于21世纪经济报道2003年1月14日法律评论版“域外法言”专栏。【关键词】民法, 民法典草案, 私人所有权, 保护, 私有财产, 财产权【写作年份】2003年【正文】     域外法言      恒方      前不久，在法律界争论多时的中华人民共和国民法（草案）（以下简称“民法典草案”）在决策层拍板后被首次正式提请九届全国人大常委会第31次会议审

2、议。引起各界普遍重视的是，民法典草案在物权法一编中专门对私人所有权保护做出了规定，据称这是中国首次以国家成文法的形式明文立法保护私人所有权，也在某种程度上落实了十六大报告中有关“完善保护私人财产的法律制度”的要求。这一点也在立法官员的口中得到了佐证，中国人大常委会法工委主任顾昂然在做有关民法典草案的说明中就专门指出“为了完善保护私人财产的法律制度，物权法对私人所有权作了专章规定。有关物权法的基础原则和物权保护等规定，对公民财产以及非公有制企业的财产都是适用的”。      大国家主义的立法语言      在民法典中

3、明文规定保护私人财产，明确私人所有权与国家所有权、集体所有权同样受到法律的保护，这无疑是从基本法律制度上明确保护私有产权的一项理当如此也早该如此的重要举措，也充分体现了中国法治建设的进步。但要是对目前所公开披露出来的有限条文进行更为深入的分析，这次民法典草案中这些据说颇受专家好评的有关保护私人财产的立法规定，其实恐怕无论从立法技术还是法治理念上看都存在不无遗憾之处。根据媒体披露，民法典草案物权法编中所称的私人所有权，包括自然人以及个体经济、私营经济等非公有制经济的主体，对其不动产或者动产享有全面支配的权利。而且草案就私人所有权更进一步明确规定：“国家保护私人的储蓄；国家保护私人投资以及因投资获

4、得的收益”；“国家保护私人财产的继承权，及其他合法权益”；以及“私营企业的不动产或者动产，具备法人条件的，属于该法人所有；不具备法人条件的，依照法律或者章程规定享有所有权”。      大家很容易就能注意到的是，这些物权法草案中有关私人财产保护的条文规定在立法技术上还是延续了以往那种大国家主义风格的宣教式立法语言，即以抽象的国家为单方面的施动方，言必始称“国家保护”。这种做法无疑是承继了建国后一度仿效的那种苏联和东欧式的以国家为本位的立法风格，也或许符合法案起草者的惯常做法。但可惜的是这种国家主义宣教式的立法技术语言被用在民法物权编里却有些不到位，因为这

5、些“国家保护”条文看似堂皇，但实际上并没有给作为权利主体的私人财产所有者和作为被保护对象的私有财产以足够的法律地位，而是将私人及其所有的私人财产完全置于受动者的被动接受地位，因此很难说达到了充分保护私人所有权的立法本意。这无疑是一大遗憾。      国家与公民为平等的民事主体实际上，对保护私有财产更为严谨准确的法律表述主要有两种形式：一种是为一些大陆法系成文法国家所采用的绝对宣言式立法，即在宪法或者民法典中宣告“私有财产神圣不可侵犯”。而另一种方式则是由不少英美法系普通法国家经过司法实践所发展起来的以财产所有人为主体的严格排除式立法，即规定“私有财产，非

6、经正当法律程序，不得以任何理由被剥夺”。较之于绝对宣言式的立法，这种严格排除式的规定其实更为严谨，而且在保护私人财产权的实体权利的同时还突出强调了程序正义的法治原则，因此其对私有财产的保护力度更大，实际效果也更好。但毫无疑问，不管是绝对宣言式也好，还是严格排除式也好，都是采用以被保护的对象私有财产为本位和主体的做法，这与目前中国物权法草案中所采用的将被保护对象作为从属和客体的国家主义宣教式语言相比，明显较为优越。      而这种看似立法技术上的遗憾，从更深层次看其实更是映射出法治理念上的缺憾。作为规范市民社会和市场经济的基本法律，民法的最基本特征可以说

7、就是规范作为平等主体之间的财产关系和人身关系，并在此基础上设定调节平等民事主体之间民事关系的体现自愿、平等、等价有偿、自负盈亏、诚实信用等原则的基本准则。作为民事行为主体，抽象的国家也好，具体的政府也好，在其所参与的民事行为中并不必然具有高人一等的地位，而是与公民和法人一样身为平等的民事主体。这种民事主体之间的平等性，应当是民法典需要体现的一个重要特点。但正是在这一点上，目前物权法编草案中有关私人所有权保护的这种颇为居高临下的“国家保护”式语言，如果不是起草者以前的习惯使然而是有意为之，那实在是反映了我们在立法理念上的差距。      充分保护私人所有权

8、      再进一步看，民法在本质上是一个权利体系，是一部公民和法人的权利宣言书，这一点不仅是为法律学界所公认，也是参与起草和审议的立法人士的共识。在这个意义上，民法的一个最重要的社会功用其实是为公民和法人在日常民事生活中的各种合法权益提供了全方位的充分法律保障。而物权作为财产关系的基石，是公民和法人所比不可缺的基础性权利；充分保护私人所有权，不仅是目前中国多种所有制经济共同发展的经济现实的需要，而且也是保障公民基本人权，使个人能够真正成为自立的权利主体的前提要求。私人财产权的神圣性，在英美法的法谚中被形象地概括为“风能进、雨能进、国王不能进”，也就是说

9、即便是居住在风雨飘摇的寒舍中的穷苦人，财产权也使其完全有权抗拒国王的擅自踏入。（见Tibor R. Machan：Individuals and Their Rights，LaSalle：OpenCourt，1989；另，刘军宁先生在其风能进、雨能进，国王不能进一文中对这句西谚进行了相当精到的分析论述。）      顺便说一句，这一点与前段时间被中国媒体曝光的“夫妻在家看成人光碟被抓”事件相比，无疑形成了相当鲜明的对比。如果在法律上确立了对私人财产权的充分保护，那么擅闯民宅的警察其实首先就侵犯了这对夫妻的财产权，在英美法下的话更构成“非法闯入”（tres

10、pass）之罪。无疑，从有效保护私人所有权的效果这个角度进行考量，目前我们在民法典草案中所见到的这些言必始称“国家保护”的宣教式条文，在某种意义上还是将私人财产保护完全置于国家机器的自由裁量之下，而未能明确私人财产“非经合法程序不得以任何理由被剥夺”，这样恐怕不管在理论上还是现实中都很难达到“国王不能进”的效果。      由此可见，目前中国民法典草案中颇受关注的有关私人所有权保护的条文其实尚无不遗憾、亦未尽人意。最好的补憾办法其实就是摒弃目前这种国家主义的宣教式立法语言，而代之以人本主义的严格排除式立法语言，即用“私人财产，非经合法程序不得以任何理由被

11、剥夺”这样的精确体例取代目前的“国家保护”体例。这样做的好处不仅在于大大加强了法律保护私人财产的力度，而且也强调了法治的程序理念和对公权扩张的合法限制。      另外，除了在民法典中明文规定对私人财产的保护以外，中国立法机关也应当考虑民间久已有之的将私有产权保护入宪的呼声。鉴于中国法律体系基本上属于大陆法系的特点以及国家体制中宪法的根本大法地位。也考虑到目前宪法中已有的关于“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的明示规定，通过修宪在宪法中增加关于“私有财产神圣不可侵犯”的类似宣示性规定以形成并列的对称结构，恐怕无论从法理还是实践意义上看都还是颇有必要。这样双管齐下，恐怕才能算是将中共十六大报告中“完善保护私人财产的法律制度”的要求落到了实处。毕竟，建立一个健全完善的财产权法律制度，不仅关系到落实依法治国这一基本方略，而且还将在根本上影响到中国全面建设现代小康社会的物质基础。   （作者为纽约州执业律师，现在纽约从事公司证券法律事务。电邮：hengfangnyc）