均具身份者共犯性质的确定应有新思路

1、    均具身份者共犯性质的确定应有新思路陈洪兵【学科分类】刑法总则【关键词】特殊身份；加减的违法身份；实行犯；共犯【写作年份】2007年【正文】     不具有任何特殊身份的人与具有特殊身份的人，共同实施只有具有一定的特殊身份单独实行才能构成犯罪的共犯罪名确定问题，在理论和实务中争议不大。有争议的是，在双方均具有一定的特殊身份共同犯罪时，共犯罪名的确定问题，在理论上的分歧至今仍然十分严重。例如，公司、企业的工作人员伙同国家工作人员共同将本单位财物非法占为己有的，共犯的罪名是应该认定为职务侵占罪还是贪污罪，就存在严

2、重分歧。职务侵占罪的法定最高刑只有十五年有期徒刑，而贪污罪重至死刑，因此，对当事人来说，以哪个罪定罪量刑，可谓干系重大。为此，学者们纷纷开出自己的药方，提出了各种学说，如“分别定罪说”、“实施行为决定犯罪性质说”、“主犯行为性质决定说”、“依有身份者之行为性质定罪说”、“为主的职权行为说”以及“核心角色说”，等等。最高法院2000年6月27日关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释指出：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这基本上是“主犯行为性质决定说”的立

3、场。对于这些学说及司法解释的立场，学界不乏批判。笔者认为，解决均具特殊身份者共犯罪名的确定问题应另辟蹊径，为此，借鉴日本共犯与身份的相关理论，以为“加减的违法身份”这一概念，或许能帮助我们解决上述定罪难题。所谓加减的违法身份，是指原则上只有具有这种身份才能实施该种犯罪的实行行为，但又存在与其它特殊身份者共同实施实行行为的可能性的一种犯罪主体。例如，职务侵占罪和贪污罪的主体可以认为是一种加减的违法身份，因为，原则上只有具有公司、企业人员或者国家工作人员的身份才能实施该种犯罪的实行行为，但公司、企业人员和国家工作人员又能够共同实施该种犯罪的实行行为。在加减的违法身份中，一方教唆、帮助另一方实施实行

4、行为的，原则上以实行犯的身份定罪。在双方共同实施实行行为时，尽管均构成双方犯罪的共同正犯，但原则上却又可以单独定罪。下面进行具体分析：      一、职务侵占罪与贪污罪      公司人员教唆、帮助（本文中均指非实行犯）国家工作人员实施职务侵占行为的，共犯的罪名是贪污罪。国家工作人员是贪污罪的正犯（日、德的正犯大致相当于我们所称的实行犯），公司人员是贪污罪的教唆、帮助犯。国家工作人员教唆、帮助公司人员实施职务侵占行为的，共犯的罪名为职务侵占罪。公司人员是职务侵占罪的正犯，国家工作人员是职务侵占罪的教唆、帮助犯。公司

5、人员与国家工作人员共同实行职务侵占行为的，双方既构成贪污罪的共同正犯（大致相当于我们所称的共同实行犯），也构成职务侵占罪的共同正犯，在均对犯罪总额负责的前提下，本应各自以职务侵占罪、贪污罪的正犯定罪处罚，但由于第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，教唆、帮助的，尚属“伙同”，直接实行，更应属“伙同”，所以公司人员只能与国家工作人员作为贪污罪的共同正犯定罪处罚。      二、保险诈骗罪与职务侵占罪、贪污罪      投保人教唆、帮助不具有国家工作人员身份的保险公司工作人员实施职务侵占行为的，均以职务侵占

6、罪定罪处罚。反过来，保险公司工作人员教唆、帮助投保人实施保险诈骗行为的，均以保险诈骗罪定罪处罚。另外，如果认为职务侵占罪的客观行为也像贪污罪一样包括“诈骗”的话，则投保人与保险公司中不具有国家工作人员身份的人员共同实行诈骗行为，则双方均既构成保险诈骗罪的共同正犯，又构成职务侵占罪的共同正犯，但同时又各自定罪。如果认为职务侵占罪的客观行为中不包括“诈骗”行为，则双方无法共同实施实行行为，也就没有构成共同正犯的可能性。      投保人教唆、帮助具有国家工作人员身份的保险公司工作人员实施职务侵占、诈骗行为的，均以贪污罪的共犯定罪处罚。反过来，国家工作人员教唆

7、、帮助投保人实施保险诈骗的，因为国家工作人员没有实施实行行为，难说利用了职务上的便利，所以，双方均以保险诈骗罪定罪处罚。投保人与具有国家工作人员身份的保险公司公司工作人员共同实行保险诈骗行为（对国家工作人员来说，属于利用职务便利的诈骗）的，双方虽然均既构成贪污罪的共同正犯，又构成保险诈骗罪的共同正犯，本应各自定罪，但同样由于“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，双方只能以贪污罪的共同正犯定罪处罚。      三、公司、企业、其他单位人员受贿罪与受贿罪      公司人员教唆、帮助国家工作人员收受贿赂的，双方均以受贿罪定

8、罪处罚。反过来，国家工作人员教唆、帮助公司人员收受贿赂的，双方均以公司人员受贿罪定罪处罚。      公司人员与国家工作人员共同实行受贿行为的，双方既构成受贿罪的共同正犯，又构成公司人员受贿罪的共同正犯，但应各自定罪处罚。因为受贿罪条文没有“伙同受贿的，以共犯论处”之类的规定。      四、挪用资金罪与挪用公款罪      公司人员教唆、帮助国家工作人员挪用本单位资金的，双方均以挪用公款罪定罪处罚。反过来，国家工作人员教唆、帮助公司人员挪用本单位资金的，双方均以挪用资金罪定

9、罪处罚。 公司人员与国家工作人员共同实行挪用本单位资金行为的，双方虽然既构成挪用资金罪的共同正犯，又构成挪用公款罪的共同正犯，但仍应以各自的罪名定罪处罚。这同样也是因为挪用公款罪条文中，没有“伙同挪用公款的，以共犯论处”之类的规定。      简单总结：为解决均具身份者共同犯罪的定性问题，有必要引进“加减的违法身份”的概念。加减的违法身份，既具有违法身份的特征，即非身份者也应按照身份者罪名定罪，也具有责任身份的特征，即非身份者尽管与身份者构成共犯，但仍应按照非身份者的罪名定罪处罚。结合我国现行法的规定，笔者认为，职务侵占罪、保险诈骗罪、贪污罪、受贿罪、公司人员受贿罪、挪用资金罪、挪用公款罪等的主体即为加减的违法身份。均具身份者教唆、帮助对方实施犯罪实行行为的，以实行犯所触犯的罪名作为共犯的罪名。均具身份者共同实施实行行为的，除非有“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，尽管共同对犯罪总额负责，但应各自定罪。