浅谈中欧垄断协议规制对限制竞争的理解

1、浅谈中欧垄断协议规制对限制竞争的理解            （一）欧共体限制竞争协议规制制度中的扭曲竞争要件    早在1957年订立欧洲经济共同体条约时，扭曲竞争的概念便已出现在其第3条有关共同体任务的阐述中。虽然里斯本条约使“制定内部市场运行所必要的竞争规则”取代“保护竞争免于被扭曲”成为欧盟任务之一（欧盟运行条约第3条第1款b项），但里斯本条约的第27号议定书：关于内部市场与竞争重申：新修订的欧盟条约第3条第3款所称内部市场（亦即欧盟运行条约中所言之内部市场）

2、应当包括保护竞争免于被扭曲的系统。这表明：保护竞争免于被扭曲仍是欧盟内部市场所不可或缺的，不会因里斯本条约带来的调整而改变。28所以，扭曲竞争仍将一如既往地被视为公平竞争的反义词、限制竞争的上位概念。29因而，除企业从事的限制竞争行为外，扭曲竞争还可涵盖企业的不正当竞争行为和成员国各类破坏市场竞争机制的补贴行为。这些都人为地改变了竞争环境，在本质上都是对市场主体经济行为自由的干预，只不过行为主体与干预方式不同罢了。扭曲竞争的表述在欧盟运行条约第101条第1款中可起到对限制竞争的兜底作用，但很少被适用。其主要规范那些并非直接对经济行为自由造成限制，但人为地改变竞争环境、弱化竞争动力的行为。30在

3、欧盟限制竞争协议规制实践中被认定为构成扭曲竞争的行为有：竞争者间建立平抑竞争差价的“小金库”，31划分销量比例协议的参与者彼此均衡相关收益， 32平抑绝对地域保护协议下各区域的供销差额，33行业协会对从事外贸运输的外籍船舶公司进行歧视性收费，34处于竞争关系的企业组建共同基金左右彼此在出口竞争中的关系，35以及在能源供应等领域通过长期的供给合同事实上排除其他竞争对手参与竞争的做法36。    （二）扭曲竞争行为在我国反垄断法中的规制可能    我国虽未将扭曲竞争与限制竞争并列为垄断协议的构成要件要素，却可将其作为一种限制竞争的特殊情况

4、来对待。因为，欧盟限制竞争协议规制实践中，那些人为改变竞争环境的行为归根结底还是对行为人各自（尤其是对第三人）经济行为自由的限制，只是并未直接限制那些和竞争紧密相关的经济行为自由而已。虽然没有扭曲竞争作为对限制竞争这一核心要件的兜底，我国执法者仍应全面领会立法者对限制竞争概念理解，重视规制此类并非直接体现为限制经济行为自由的行为，认定清楚相关行为是否通过人为地改变竞争环境、弱化竞争动力的行为，最终限制了行为人或者第三人的经济行为自由，以致分散决策的市场机制被遏制，例如，2009年 3月19日我国各大民航企业接到中国民航信息网络股份有限公司有关2009年4月20日起统一实施新运价计算办法，使得各

5、类打折机票的价格不同程度上调，甚至造成打折幅度越大反倒越会因为该新办法而被提价更多，以致客观上限缩了原有打折空间和积极性。37    欧盟曾查处的那些企业间扭曲竞争行为在我国也可能出现，但其中一些会涉及反垄断法的一些特殊规定。一方面，反垄断法第7条对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业给予了特殊规定，包括可能涉及长期供给合同的能源领域和公用经济领域；另一方面，该法并未界定什么是“对外贸易和对外合作中的正当利益”，却通过第15条第1款第6项笼统地规定所有“为保障对外贸易和对外合作中的正当利益”的行为都无需满足该法第15条第2

6、款限制性条件的约束，直接免于适用该法第13、14条的禁止性规定。这两方面的规定反映了立法者对我国当下部分产业政策、对外贸易与合作政策和竞争政策的权衡，也一定程度上削弱了将扭曲竞争纳入我国垄断协议定义的必要性。但即便在这些特定领域和对外贸易与对外合作中，适用前述特殊规定时也需考虑对人为改变竞争环境、削弱竞争动力的行为进行规制，从而一方面保障我国消费者权益在这些特定领域也能获得充分实现，另一方面保障那些维护我国对外贸易和对外合作正当利益的政策不会被个别经营者滥用，以至其扭曲竞争行为遭到欧盟国家等其他国家的制裁，激化贸易摩擦、损害我国对外贸易企业和对外合作单位的整体形象。  &#

7、160; （三）小结    扭曲竞争在欧盟竞争法中是限制竞争的上位概念，但在欧盟运行条约第101条第1款则充当对限制竞争的兜底，使那些并非直接表现为限制企业经济行为自由，但人为造成市场环境发生改变、消减竞争动力的行为也受到规制，从而确保该条可以更充分地服务于该条约追求的目标。我国反垄断法不将扭曲竞争纳入垄断协议的定义，并不影响我国立法者对限制竞争的理解与欧洲法院相关阐释的契合性，但我国执法机关、反垄断委员会和司法机关在理解限制竞争、认定垄断协议时同样应注意那些最终会限制企业经济行为自由的扭曲竞争行为，尤其应注意使反垄断法第7条、第15条第1款第6项所包涵的政策权衡

8、与立法者对垄断协议规制中限制竞争的理解相一致。    五、欧洲法院在限制竞争协议规制中对认定限制竞争的细化    如果以我国立法者与欧洲法院对理解限制竞争的共识指导实践，那么不仅意味着通过知会行为放弃自身经济行为自由的协同行为会被禁止，而且那些涉及限制双方或多方经济行为的一般合同行为、“君子协议”、通过默示达成的意思一致、合营企业的组建、企业联合组织章程及决定等各类契约行为和财产处分行为都将被纳入考察范围。如何才能避免垄断协议规制行为不当地干预契约自由和财产权利，直接与执法机关相关规制行为的合理性甚至合法性联系在了一起，为深化有关限制

9、竞争的理解、细化限制竞争的认定提出了要求。为了既避免让隐蔽的限制竞争协议漏网，又避免对契约自由、财产权利进行不当干预，欧洲法院通过司法实践进一步细化了认定限制竞争的方法。我国尚缺乏垄断协议规制经验、相关配套规定不完备，故不妨以前述中欧在限制竞争协议规制中对限制竞争概念理解上的契合为基础，通过梳理欧洲法院的判例实践来总结其经验，以为我国参考。    （一）认定限制竞争的基本方法    为明确认定限制竞争的基本方法以规范执法实践，欧洲法院在1966年对“SocieteTechnique Miniere/Maschinenbau Ulm”案

10、的判决中表示：“在分析某一协议的真实目的时，有必要对与其实施有关的所有经济情况进行考察。要认定该协议是否属于欧洲经济共同体条约第 85条第1款所规范的限制竞争行为，需考察该协议所约定内容的部分或全部。倘若仅考察这些条件尚不足以识别出该协议对竞争造成损害，则应考察该协议的效果。”38由此可见对于相关行为的考察需要客观地考虑所有相关的法律、经济及事实情况，而非仅仅考察企业间协议或者企业组织决定的内容，更不以相关企业的主观意思为导向。欧洲法院在该案中还强调：需要比较没有相关行为时的市场情况，只有在确定相关行为与限制竞争存在因果关系时，才可适用欧洲经济共同体条约第85条第1款。39    （二）区分以限制竞争为目的和具有限制竞争效果