“上征下租”现象的法律分析

1、    “上征下租”现象的法律分析后天【学科分类】其他【摘要】“上征下租”是在土地征用过程中被某些地方政府大量采用的一种方式，法律并未对此种方式作出明确的规定。本文试图探讨此种现象的存在原因，并对这种做法可能存在的隐患进行多方面的思考。比较其利弊，以期得出较为合理有益的结论。最后，基于这些分析，对法律如何规制此种做法提出一些设想。【关键词】“上征下租”    合理性 弊端 法律规制【写作年份】2005年【正文】     一、“上征下租”现象存在原因的探析  

2、0;“上征下租”是我们暑期在做土地调查的过程中接触到的一个名词。所谓的“上征下租”，简单来说，就是某些地方政府在征用土地过程中，不严格遵守有关征地必须先一次性付清土地补偿费和安置补助费的法律规定，允许用地企业先用地，而以租金的方式，在以后的经营过程中，逐年将相关款项支付给农民的做法。   根据我们的调查和相关资料显示，这种做法的存在在各地并不占少数，尤其是基层政府。那么，这种现象是如何产生又是为何在较大范围内存在的呢？   从地方政府的角度出发，首先是地方经济发展的需要。众所周知，多年以来，国内许多地方，发展地方经济倚赖的一个重要途径都是招商引资。地方政

3、府，特别是发展后进的地方政府，派出大批人马外出寻求各种投资项目，也不是什么稀罕事儿。各地都要招商引资，竞争自然相当激烈。地方政府为了能够吸引外资，竞相开出各种优厚的条件，“上征下租”即是其中之一。举例来说，某镇为引进上海某服装项目，在投资商表示要考虑考虑时，当即派出镇领导前往上海，主动提出“上征下租”的方式，以此打消投资商的顾虑，以此获取了投资商上千万的投资项目承诺。   第二，这种方式极大地缓解了企业的资金压力。“上征下租”不要求投资商一次性支付土地使用费和安置补偿费，这就打消了投资商一次性投入过高资金的风险顾虑，也避免了企业短期资金周转不灵的问题，使企业有相对较多的资金

4、投入到生产、运作中。加上每年的租金与企业利润相比，往往只是微不足道的一小部分，投资商自然乐意接受。   此外，据有关政府领导所言，采用此种方式的另一个原因是基于提高农民收入、解决“三农”问题的考虑。第一，采用租金的方式， 保证了农民每年都有较种地高出许多的稳定收入。以苏中某市为例，征用前，农民靠种地每年每亩只能收入三、四百元，而采取“上征下租”方式被征用后，农民每年每亩能获得两三千的租金收入。第二，农民素质普遍偏低，不善理财，一次性取得补偿款用尽以后，就容易产生激烈的矛盾冲突；另外，这种方式也可维持地方财政的平衡，避免财政某些年份过度节余而另一些年份过度紧张。  

5、 二、对“上征下租”可能存在的隐患的思考   以上，我们对地方政府采取“上征下租”这种方式的原因，也就是采用这种方式所带来的益处作了一个简单的分析。但是，只要我们稍加考虑就会发现，这种方式是存在一些隐患的。事实上，当我们深入到农民中间去去调查时，就会发现更多的问题。从严重性上讲，这些隐患都时不容忽视的。   首先，从最初的选择接受一次性补偿还是每年的租金开始，农民就不具有充分的决定权。从我们在以上所引的市国土局翻阅的有关资料来看，与企业约定租金方式及租金金额相关事宜的合同一方是镇人民政府，用的字眼是所谓的“自愿以补偿款入股”。而有关农民的信息，

6、仅有附录中的一张签名表。而这张签名表并不表示农民可以选择。事实上，由于合同约定，一旦有一户农民不同意，合同就不成立，政府基于自身的考虑，都会要求村干部逐一“说服”相关农民签字，接受政府替他们同企业协商约定的方式和数额。即便不签，也无法顺利拿到相关补偿款。   第二，“上征下租”在运行过程中，往往并不能如地方政府领导所设想的那样惠及农民。虽然说政府在代表农民与企业签定合同时已经约定了租金数额，但只是总和数额，实际运行中，采用的方式是“用一年土地付一年租金”，每年租金的具体数额则根据当年的企业效益来定。这就导致了企业效益好的年份，农民可以得到较高的租金，而一旦利润下降，企业就往

7、往借口效益不好而拖欠租金，有些地方的企业甚至一拖就是几年。这种情况下，农民根本就无从追讨。找村委、找政府，得到的答案总是“等一等再说，不会不给你的”，直接找企业，企业又一味推说没钱。   第三，即使企业运营正常，租金正常支付，也不能保证农民就能得到实惠。企业通常将每年的租金总额交给政府转交村委会或者直接交给村委会，由村委会负责发放给每户农民。在这个过程中，由于基层民主的缺失，农民根本不知道企业支付的租金总数、租金的分配方式以及自己应该得到多少租金，全凭村干部一张嘴，给你多少就是多少。这就莫怪乎多数农民表示怀疑，而我们也不免怀疑：每年的租金可能足额发放吗？  

8、60;第四，最复杂、引发矛盾最多的问题还不在以上几点，而在于，一旦企业破产解散之后所引起的一系列问题。首先，就农民在这种租赁关系中的地位而言，由于“上征下租”这种做法本身缺乏相关法律规定，农民不属于企业法定债权人范围。即便是作为一般的租赁合同关系处理，由于合同一方主体是政府，而不是农民，农民也就无从要求企业偿还未付租金或补偿。至于土地，已收归国有，即便操作中私下归还给农民，也不可能复垦。农民寻求其利益保护的最后合法手段，当然是诉诸司法。但是，从法律逻辑上来说，土地已收归国家所有，农村集体经济组织不再是土地所有权人，而农民个人亦不再是土地使用权人。撇开相关限制不说，农民也无法找出权利依据以租金的

9、请求提出诉求。如果以征地补偿费的请求起诉，一来可能已过诉讼时效，更为关键的是，由于涉及征地本身问题的复杂性，加上这方面问题主要通过政府协调解决的现实，法院往往根本不予受理。   三、“上征下租”利弊分析及前景设想   我们已从多方面分析了“上征下租”的利弊，接下来就要对这些利弊进行比较分析，以得出一个基本的性质定位，进而提出笔者的一些法律设想。   总结第一部分的分析可以发现，“上征下租”之所以被广泛采用，根本原因在于它的经济价值。租赁这种有偿使用土地的方式某种程度上有助于改变长期以来，农村土地利用低效的历史和现状，推动土地流转，更符

10、合市场经济的交易规律。事实上，通过我们的调查发现，许多农民还是愿意接受这种方式的；而在用地企业经营良好，操作过程又运转较好的地方，也确实起到了推动地方经济发展，反哺周遍农民的作用。   而通观“上征下租”方式可能存在的隐患，我们发现，从表面上来看，这些隐患主要由于相关法律规范的缺位。目前，法律并未对“上征下租”作出明确的评价，因此，针对以上所述隐患的相关规定措施亦无从谈起，更遑论规制在此过程中政府行为、保障农民权益的相关程序和实体规定了。也就是说，有关“上征下租”的各方面，在正式的官方视野中，都是“灰色”的   两相比较，笔者以为，对于“上征下租”，我们

11、应持谨慎态度。虽然“上征下租”可能存在巨大的经济价值，但它的存在，无论从其内部还是外部来说，都存在无法解决的矛盾。首先，考量第一部分的分析可以发现，所谓的经济价值，很大程度上基于地方政府的善意设想。这种设想存在一个致命的缺陷，即单向思维。各种价值目标的实现，都基于一个条件：整个操作过程都按理想状况进行。那么，一旦情况向相反的方向发展呢？比如吸引外资进行开发的项目本身失败、投资项目并未带动周遍经济发展、企业破产，等等，都是在市场经济条件下经常发生的事情。而一旦发生这种情况，“上征下租”本身根本就不具有善后的能力。善后问题不解决，农民利益大量流失，农村矛盾会更加激化，这将是一种极其危险的后果。第二

12、，“上征下租”的合法性问题无法解决。我们说“上征下租”隐患的存在原因在于相关法律规范的缺位但那只是表面的原因。从根本上说，这并不是一个靠法律技术能够解决的问题。它是征用下的租赁。前已论及，征用是国家直接从权利人手上取得所有权，农民在征用之后已失去了收取租金的权利依据。而国家征用在所有国家都是存在和必要的，这一点决定了租赁不可能通过否定征用来获取其合法地位。基于此，“上征下租”没有存在的直接法律理由。进一步而言，它涉及我国两级所有的土地所有权制度。两者存在着根本上的矛盾，后者有着长久的历史渊源，这决定了长期内不可能通过改变后者来解决矛盾。合法性问题不能解决，法律也就不可能为此种方式提供相关的规制

13、制度，这又会导致农民利益保障的缺失，同时导致各方矛盾的激化。最后，即便是在法律上采取灵活的方式，在征用制度下打开一个缺口，允许农民保留收益权，允许“上征下租”的存在，并进而规定一系列的操作程序、纠纷解决制度等，对于征用制度问题的解决恐怕也是杯水车薪、无补于事。征用是近年来令政府机关、司法部门极为头疼的一个问题，亦是引起纠纷、矛盾最多、最尖锐的根源性问题之一。这个问题本身极为复杂，虽然说租赁作为一种经济操作方式，庶几可以解决一些问题，但相对于它本身存在的以及可能带来的一系列问题来说，允许其存在，无疑会加重征用问题的复杂性。   综上所述，笔者以为，当务之急是填补和完善征用制度

14、。首先，严格区分“征用”和“征收”的概念，更加科学严格地划定征收范围；第二，对于备受学者诟病、农民抱怨的补偿标准过低问题，笔者以为应当交由经济学家、社会学家、法律专家等组成的议定小组，提出一个合理的方案；第三，对征用的整个操作程序作出更详尽的规定，以使其透明化，保障农民的知情权；第四，对因征用引起的纠纷，应当规定人民法院应予受理。征用涉及广大民众的切身利益，已不是一种单纯的政府行为。在一个法治社会中，没有理由在其已日益演化成多种矛盾根源之时，还慑于政府的强力干预而将其拒于法院门外，而理所当然应将其纳于司法审查的范围之内；最后，对于相关违规行为，应当规定责任条款。“无救济即无权利”，没有责任规定

15、的法条也只是一纸空文而已。   【注释】    注释：国外严格区分“征收”与“征用”，在我国，近年来也已逐步注意区分。这里的征用表达的其实是征收的内涵，但为与相关法律、法规一致，以及表述的方便，仍用征用。征用耕地的还有地上附着物和青苗的补偿费。详见中华人民共和国土地管理法第47条。虽然缺乏详细具体的资料显示这种现象在全国范围内的发生率，但就网上显示，明确使用这个词以及其他一些报刊资料来看，这种说法是站得住脚的。此数据来源为文中所提市国土局某局长的介绍。我们在该市某村调查时就碰到一位农民，他不愿意接受租金，要求取得一次性补偿款。但政府借口各种理由，不给他一分钱。他已到各有关部门上访过无数次，但仍然未果，现在只能在桥洞下以修车维生。这里用的是严格意义上的征用，与前文的意义不同。下文为不引起混乱，仍以其代征收之义。&