浅论在国际私法中的当事人意思自治原则

1、浅论在国际私法中的当事人意思自治原则摘要：国际私法上的当事人意思自治原则，是一项古老的原则。涉及国际间合同、侵权、婚姻家庭领域等。本文就当事人意思自治原则在国际私法中的具体运用进行阐述，体现出当事人意思自治原则在国际私法中的重要性。同时通过当事人意思自治原则在我国涉外法律中的应用，表现出当事人意思自治原则的优越性。关键词：当事人意思自治原则 国际私法 涉外合同 准据法Abstract: the private international law of the principle of party autonomy, is an ancient principle. Involved in an

2、 international contract, tort, marriage and family, etc. This paper the principle of party autonomy in private international law in the specific application is expounded, reflects the principle of party autonomy in the importance of private international law. And at the same time through the princip

3、le of party autonomy in our country the application of foreign laws, show the superiority of the principle of party autonomy. Key words: The principle of party autonomy Private international law Foreign related contract Applicable 一、国际私法上的当事人意思自治原则的概念和发展历史（一）国际私法上当事人意思自治原则的概念国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可

4、以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。 韩德培主编国际私法新论，武汉大学出版社2003年第一版，第214页国际私法领域的当事人意思自治原则的观念，最早于十六世纪由法国人杜摩林提出。在十七世纪又为荷兰学者胡伯肯定，他说, 尽管合同一般以缔结地法为准据法, 但如果当事人在缔结契约时意欲以另一国法律作为准据法时除外。18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济等要素的推动下，最终才得以基本确立，现已经成为国际私法的一项重要理念，涉及到国际私法的方方面面。在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问

5、题的一项重要原则。（二）国际私法领域当事人意思自治原则形成和发展1. 早期阶段。当事人意思自治原则起源于罗马法，罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神，但并未提出意思自治的概念，并未将意思自治抽象为私法上的原则。事实上，意思自治说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”, 正式提出这一学说的是十六世纪的法国法学家查理杜摩林。杜摩林认为，对合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯，如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约的关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。由此可

6、见，当事人意思自治原则是顺应经济社会发展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的冲突而设定的，为法国工商业的发展开辟道路。此时当事人意思自治原则已初见端倪。2.充分发展阶段。18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济等要素的推动下，最终得以基本确立。经济上，自由资本主义经济发展为意思自治原则的形式提供了丰沃的土壤。政治上，19世纪欧洲大陆的资本阶级革命风起云涌，资产阶级政权相继建立，几乎统治了整个欧洲，它的建立也为意思自治理念的形成奠定了政治上的前提。资产阶级思想家倡导平等、自由、人权、博爱，提出了社会契约论和天赋人权的学说。这些理论和主张伴随着资产阶级革命的发展被

7、广泛传播，尤其是社会契约论，已成为当时欧洲最流行的政治哲学。意思自治原则在1804年的法国民法典中隐含在“契约自由”原则之中的。 法国民法典第1134条规定:“依法成立里的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前款契约，仅得依当事人相互的同意或者法律规定的原因取得之。前项契约应以善意履行之。”1865年，英国法官通过P.O.航运公司诉香德一案最终放弃契约缔结地法，而确立了意思自治原则在合同法律适用领域中的指导地位。 赵相林主编国际私法，中国政法大学出版社2005年第一版，第242页此时，当事人意思自治原则已得到充分的发展。3.完善阶段。随着社会的发展进步，许多国家的国际私法立法都对当

8、事人意思自治原则的扩张适用表现出积极的态度。并且，越是晚的国际私法立法，采用当事人意思自治原则的场合便越多。比如1988年瑞士联邦国际私法法典是目前最有影响的一部国际私法典，而该法典对当事人意思自治原则的运用也最为广泛。而且，正是这部法典，受到了各国冲突法学界的普遍关注，并被誉为是包含了目前最优的确定法律选择的原则。纵观各国立法及判例，目前，当事人意思自治原则已经在下列领域得到不同程度的应用：夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲载等等。当事人意思自治原则已在国际私法领域得以充分发展。 二、当事人意思自治原则在国际私法中是具体运用当事人意思自治原则是实现公平

9、和正义的需要。涉外民商事合同法律关系当事人面临不同国家的法律制度，这些内容不同甚至相互冲突的法律均要求当事人服从自己所认可的公平正义观念。而作为具体案件的当事人不可能同时按照相互矛盾的公平正义观念行使权利和承担义务。因此，此时最合理的解决办法是赋予当事人自由选择法律的权利，由当事人自己选择一个最能符合其实际需要的法律来规定当事人之间的权利和义务。这一解决方案能最大限度地保护当事人利益，也符合世界各国经济发展和促进国际民商事交往的共同利益。在具体运用时,各国也存在不同的主张。1. 当事人选择法律的时间。关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同当时选择，也可以在合同订立之后选择。但有的国

10、家认为对当事人选择法律的时间应当作必要的限制, 如意大利法院在1966年的一个判决中表示: 在合同缔结以后, 不允许再选择合同的准据法。不过新近的国际公约和国内立法都表明, 多数国家反对对当事人选择法律的时间加以限制, 而允许当事人在合同订立后选择法律, 甚至以新选择的法律代替原来所选择的法律。如1986年国际货物买卖合同法律适用公约第7条第2款规定允许当事人变更原来所选择的法律。因为允许当事人废除原来的意思而确定现在的意思更符合意思自治原则的本意。 吕国民 戴霞 郑远民编著国际私法，中信出版社2002年第1版第257页2.当事人选择法律的方式。当事人选择法律的方式国际上通常有两种作法: 明示

11、的选择和默示的选择。由于明示的选择透明度强，对当事人选择法律的意思表示容易确定，大多数国家的立法都采用明示的选择法律的方式。对于默示选择的方式，各国的态度不尽相同，大致可以分为三种：第一, 只承认明示选择, 不承认默示选择, 如土耳其、尼日利亚、秘鲁、中国等少数国家。第二, 有限度的承认默示选择, 如美国、法国、瑞士以及1955年海牙动产买卖公约等。他们推定当事人默示选择法律的依据一般仅限于合同中包含了某国法律条款或采用某国格式合同。第三, 承认默示选择, 允许法官在审理时推定当事人的意图, 如英国、德国、1980 年罗马合同公约、1986 年国际货物买卖合同法律适用公约等。法官可以依据案件的

12、各种情况确认合同当事人默示选择的法律, 经常被使用的有合同的类型、内容、当事人的国籍、住所、标的物的所在地以及合同中订立的管辖权条款或仲裁条款等。立法者在国内法及国际条约中往往使用诸如从合同的规定或情况中确定地表现出来、从合同的规定和当事人的行为整体来看可以明显的推断出来等措辞以约束法官不应轻易认定当事人默示选择的意思。3.当事人选择法律的范围。首先一个问题是当事人根据意思自治原则所选择的法律是否包括该国的冲突法。目前大多数国家的立法和国际公约一般采用否定态度。因为如果包括冲突法将会产生反致, 而反致会导致当事人尽管选择了法律但却无法预见合同将来的法律后果, 其合法权益不能得到其所期待的法律保

13、护, 同时也就失去了当事人意思自治的真正意义。另外一个问题是当事人能否选择与合同没有任何客观联系的法律, 长期以来就是一个有争议的问题。一些国家为了避免当事人通过选择规避法律, 往往对当事人选择的法律在空间上作出限制。如限定当事人只能在当事人属人法、合同签订地法、合同履行地法、物之所在地法等法律中进行选择。而现在多数国家在立法中没有作出此限制。如日本、泰国、奥地利、瑞士等国。因为在国际贸易中双方当事人往往都不愿意以对方国家的法律作为合同的准据法, 而最后协议的结果就是选择与合同没有任何联系的第三国法律, 双方对该法律一般都是熟悉的, 这对于双方也是公平的。4.当事人选择法律的限制。首先, 当事

14、人选择的法律不得违反公共秩序, 这是各国普遍认同的观点。它要求意思自治的适用不得违反一国的重大利益、基本政策、道德观念及法律的基本原则和制度等。其次, 当事人选择的法律不得违反强制性规则, 所谓强制性规则是指一国法律规定不允许当事人用合同规定来贬低、损毁其本国法。各国为了维护其政治、经济、社会制度对于某些特殊类型合同及合同的特殊方面制定了强制性规则, 或者规定当事人不得进行法律选择, 或者规定当事人只能选择特定的法律。主要包括三种合同：雇佣合同、消费合同、有关不动产的合同，前两种合同考虑的是合同中的弱方当事人，最后一种合同考虑的是大多数国家所采用的“不动产合同适用不动产所在地法”的原则。同时我

15、国合同法126 条第2 款规定: 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同, 适用中华人民共和国法律。而且各国学者和立法者都将合同的形式、当事人的缔约能力作为合同的特殊方面而更多考虑适用合同缔结地法律及当事人属人法。 李双元主编国际私法学，北京大学出版社2011年第二版，第271页三、我国关于国际私法领域当事人意思自治原则的相关法律规定及浅析当事人意思自治原则受到重视和扩大使用是符合国际私法立法趋势的，也是值得高度肯定的。我国2010 年出台的中华人民共和国涉外民事关系法律适用法( 以下简称法律适用法) 尽管未将同属国际私法规范的管辖权

16、、外国判决、仲裁裁决的承认与执行等程序性规范纳入其中，意味着今后相当长的时间内，中国国际私法学界无法如愿以偿地期待一部体系完整、逻辑严密、内容全面的国际私法典在中国问世， 丁伟论中国国际私法立法与理论研究的良性互动于当代国际法论丛(第6卷)，北京大学出版社2006年第一版第11页但法律适用法却以单行法的形式在一定程度上完成了我国涉外民事法律关系规则的系统化和现代化。它是立法者、学者及法官的多年研究成果，是集体智慧的结晶。无论从立法的科学性、指导原则的先进性还是内容规定的全面性都堪比世界任何一国的国际私法。法律适用法较为突出的亮点是，体现了公法与私法本质区别的意思自治原则在立法中得到了完全的贯彻

17、。意思自治原则是私法理念的核心，反映在国际私法上便是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配双方之间法律关系的准据法。因为意思自治原则对于法治建设、市场经济及法律的趋同化具有十分重要的作用，所以在法律适用法分论中仅有的40条规定中涉及意思自治原则的立法规定就有15条，约占38%，可见其适用的广泛性及重要性。“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”此条规定存在的实际指导价值主要在于指明了法律选择的方式必须采用明示方式，并间接地否认了默示选择方式。意思自治原则作为当事人自主选择法律的方式是否可以贯穿于所有涉外民事法律领域本身就是值得商榷的，因为像婚姻家庭、继承、侵权等领域会

18、涉及一个国家的公共秩序( 包括一个国家的基本道德观念、法律原则、风俗习惯、重大利益等) ，所以不可能实现完全的当事人自治。因此有学者认为在“一般规定”中将其作为基本原则加以规定是需要研究的。这也是此次立法在总则中只能作出宣示性规定的原因。但作出这样的规定如果仅仅是为了体现立法的先进性、开放性，其实这是完全没有必要的，因为任何时候法律都不应是用来“作秀”的。关于当事人意思自治原则适用范围规定的思考法律适用法除了在总则中对意思自治原则做出了规定外，还分别在分论中除继承以外的其他五个章节中都有所规定。无论是从理论上还是从国际私法的发展趋势来看，法律适用法最大限度地扩大意思自治原则的适用范围的做法都是

19、值得称赞的。从理论上讲，意思自治原则体现了权利本位的思想，使私法主体自由意志得以充分发挥，在自由的条件下最大限度地追求利益，并可降低交易成本。当事人通过自己选择准据法可以预见法律后果，弥补冲突规则本身所具有的间接性、不可预见性的缺陷，有利于维护法律关系的稳定性，有利于减少纠纷并迅速解决纠纷。从各国立法趋势来看，意思自治原则尽管没有被广泛地作为基本原则，却已大大地跳出了合同领域。我国法律适用法中除在继承以外的其他涉外民事法律关系中都有不同程度的规定，确实值得肯定。意思自治原则在除合同领域以外的其他领域中有条件、有限制地引入、使用，既符合实践需要，又代表了国际私法的立法趋向。法律适用法第3条规定明

20、确了当事人选择法律的方式只能采用明示选择方式，不承认默示方式。明示方式具有透明度和稳定性、可预见性，被各国普遍接受。而默示方式是一项由法官来推定的弹性条款，它并不完全真正代表当事人的意图，却可能完全代表了法官的意思，如果适用不合理，将有违意思自治原则的本意。就我国现有的司法环境和条件下不宜采用默示的选择方式；新近国际公约和国内立法都表明，多数国家都反对对当事人选择法律的时间加以限制，而允许当事人在合同订立时或订立后，均可选择，甚至允许变更原来所作的选择。我国在民法通则及合同法中均未明确规定，在1987年最高人民法院发布的关于适用涉外经济合同法若干问题的解答( 已失效) 中规定直至人民法院开庭审

21、理以前当事人均可做出选择。2007年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定( 以下简称司法解释)中将选择法律的时间延长至一审法庭辩论终结以前，而且包括变更选择法律。但令人遗憾的是此次法律适用法没有对此做出明确规定，只是在第44条中规定: 侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。但最晚可以至什么时间做出选择，立法并没有规定。有学者认为对于合同及带有合同性质的领域，如委托代理、信托、仲裁协议、协议离婚、夫妻财产关系、知识产权转让和许可使用、甚至包括动产物权等关系都可继续使用2007年司法解释。而对于不带有协议性质的法律关系，如侵权责任( 知识产权侵权责任

22、) 、无因管理、不当得利等选择法律的时间及变更所选法律的时间还有待于立法进一步完善；当事人选择法律的种类限制当事人根据意思自治原则所选择的法律一般是指实体法，而不包括冲突法。这是目前多数国家立法和国际条约所一致认可的。因为若承认包括冲突法，无疑会增加法律适用的不确定性及不可预见性，同时也存在有违当事人意思的可能，因为当事人对于所选国家的实体法肯定较为熟识，但对于冲突法就不一定了解。所以当事人多数情况下选择某国的法律意欲适用该国的实体法，如果法官根据立法规定强行适用冲突法的话将有违当事人意思自治的本意。我国法律适用法第9条明确规定: 涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。这也是学者

23、极力要求加入的内容，在2010年的草稿里是没有的。李双元再论起草我国涉外民事关系法律适用法的几个问题于时代法学2010年04期此规定明确表明我国不使用反致制度。同时，当事人选择法律的优先适用性规定充分体现了尊重当事人权利的立法思想。我国的法律适用法中多数意思自治条款都规定了当事人无选择时的法律适用，所以当事人选择法律的优先适用是显而易见的。就目前立法而言，是否优先适用当事人选择的法律、法官是否可以在多个连结点所指引的法律中加以选择，规定都是不明确的，有待进一步完善。四、总结。当事人意思自治原则在国际私法领域发挥更重要的作用合同准据法经意思自治原则为首要原则，目前国际上已无太大争议，我们必须注意

24、当事人意思自治原则的另一个重要发展，即它向合同以外领域的扩张适用。在不同领域适用意思自治原则的优点在于：它是针对传统冲突规范，尤其是其连结点所存在的机械、僵化的弊端而采取的一种改进措施；扩张当事人意思自治原则，有助于实现国家保护弱者和受害者的政策取向；在某些国家，扩张当事人意思自治原则的应用是为了增加适用法院地法的机会，或者是为了增加内国法院对案件的行使管辖权的机会；回避主权者意志的自治原则，符合国际民商事关系当事人的主观愿望，也符合国际民商事交往的客观要求，并且有着不同于其他法律适用原则的特殊优点，因而对国际民商事法律冲突问题的解决有着独特的意义，展现出广阔的前景。当事人意思自治原则仍在继续发展着，