英美契约法读书笔记

1、关于约因（Consideration）valuableconsideration"may consist either in some right，interest，profit，orbenefit accruing to the one party ，or some forbearance，detriment，loss，or responsibility given，suffered，or undertaken by the other". Bolton 美国法大抵继承了英国之约因观念，惟其所强调者，在于约因须经“交易磋商”（bargain for ）之过程及受约人“法律

2、上权益受损”（legaldetriment）之要素。故约定人以自己之许诺，而对受约人交换自己或第三人之相对承诺或为某种作为、不作为（权力之不行使或行为之容忍）或者法律关系之创设、变更或消灭时（同条第三项、第四项），始可认为具有“约因”。Lord Pollock对约因所下之定义：“一方之行为，或容忍或所为之诺言，乃换取对方诺言之代价，此项诺言既有对价关系，自属有效。”（注：Pollock，Principles of Contract(13th ed.)at 133. 其原文定义为：Anactor forbearance of one party orthepromisethereof, isth

3、e price for which the promise of the other isbrought, andthe promise thus given for value is enforceable。Pollock 之此一定义在1915 年英国最高法院于DunlopPneumaticTyreCo. , Ltd.V Selfridge & Co., Ltd对价：对另一方的许诺或行为作出的承诺，如给付、劳务或放弃权利。在英国合同法中，许诺除非有契约规定，或是为有价值的对价而作的，否则不能被强制履行。这一规则直到18世纪后期才确立。对价可能是实施或强行禁止某种行为的许诺，也可能是由

4、于许诺人的要求而遭受的损失或损害。对价常常是付款、交付货物、履行劳务或放弃另一合法权利。对价不能是承诺人已经要履行义务的事情。对价必须是有价值的，但不必和许诺的价值相等或适量。过去的对价许诺之前作出的，是不充分的。对价的要义对于英美普通法是特殊的，但其证明合同、保证合同不轻易履行以及减少效益可疑的交易方面的作用在其他法系中以其他方式得到了反映。P198约因之意义，依美国法律整编契约法第二次汇编，系指合乎法律规定之交换要素（element of exchange ）（注：Restatement Second Contracts §71,Comment a.），其重心在于（1）受约人承诺

5、或履行了其在法律上原无义务之作为或不作为，即受约人受有“损害”（detriment）及（2）约定人以其允诺“交易磋商”（bargain for ）受约人之作为或不作为。故一约定是否具备约因，通常均以此作为判断原则。约因须经当事人双方交易磋商者：一般赠与性之允诺，由于欠缺约定人以其允诺换取受约人承诺或履行行为之情形，受约人仅单纯受其表示，亦无“法律上损害”之可言，为缺乏约因之约定，无法强行。对于因取得赠与性约定之利益，而有所花费或付出时，受约人虽有“损害”，但如其“损害”仅系取得约定利益之前提要件（precondition），非为交换约定人之允诺而生，仍不具备约因之要件。在决定受约人之损害与约定

6、人之允诺是否因交易磋商而来时，约定人是否因此得利，常是考量的关键。但如约定人出于利益他人之动机，而从其允诺中尚足显示其与受约人间确有某种相对承诺或履行行为之交易磋商者，则不妨碍约因之存在。即使是基于商业关系上所作之许诺，仍应具体判断是否具有交易磋商关系存在。例如：房东对其房客说：“如果你把房子整理整理，租约就可再延长 4年”。结果房客花钱请了建筑设计师，评估其可行性后，房东又不愿续约。法院判决认为：房东允为续租之许诺因不具约因而无法执行。其理由为：请建筑师之费用并未经双方交易磋商过，不符合约因之要件。如一方当事人之捐赠允诺，对方因信赖而发生花费（expending money）并产生义务负担（

7、liabilities have been incurred）时，则该捐赠者（donor）须对其赠与诺言负责。换言之，在此情况，捐赠人不能逃避其曾允诺捐赠若干款项之责任也。”（SupremeCourt 被告生前答应捐赠学校7,000元建造女生宿舍， 学校根据此一捐赠本票开始发包建造女生宿舍，如被告不支付原答应之捐款，则校方对已开工建造中之女生宿舍必然发生损失, 此案系于西元1898年美国所作之判决，而日后对此类无约因之捐赠诺言除依上述原则判决外，且引用衡平法上主张并强调之公平正义原则发展出之禁反言（estoppel）原则，拘束捐赠人信守其捐赠诺言。）对价必须是有价值的，但不必和许诺的价值相等或

8、适量：由于维持商业上交易自由之必要，英美法院一向认为其无权衡量当事人间交易磋商之对价是否相当，盖交易行为非仅着重客观价值的交换，尚须顾及当事人主观价值的满足，价值是否相当，非法院所能判断。又是否为一交易行为，则从外观所表现之事实予以衡量，当事人心中之动机因不易探知，在判断约因之交易磋商要件时，常不加以考虑，故只要是外观上系交易磋商者，纵令交易磋商之价值客观上认为不相当，抑或约定人之原始动机系含有赠与的意思，亦不影响其为交易磋商之性质。但是，名义约因不为约因，此与上文提到的“无需相等或适量”不同：由于赠与性之约定，欠缺约因而无法强制履行。故有为脱避此种法则，而由受约人支付极少数额之金钱，作为交换

9、约定人许诺之约因者。这种约定之方式，是否得以强制履行？法界多数见解仍认为不具备约因要件，不得强制履行，盖无真实意思成立交易行为也。但依美国法律整编契约法第二次汇编第八十七及第八十八条之规定，关于选择权契约（option contract ）（注：选择权契约，系指约定人书面同意或依法律规定，如支付代价，于一定期间内，受其要约之拘束而不得撤回之，亦不能另与他人订立契约者而言。）或保证契约（guaranty），或以其系交易上之一适当预行步骤（anappropriatepreliminarystep）（注：Restatement ,Second,Contracts§87,Comment b.

10、），或须支付之保证金额，常仅系主债务数量之一小部分， 且保证人不一定须履行此一约定（注： Ibid. , §88,Comment b.）， 则例外不追究其约因是否因对价甚微而仅系名义上约因之问题。其所以如此，盖因经济效益（economic utility）考量所致，此可由“选择权契约”及“保证契约”均系编列于契约法第二次汇编第四章第二节标题“无约因之契约”（contracts without consideration ）得知。以已发生事务为交易之允诺由于已发生之事务系既成之事实，受约人无论承诺或履行与否，均无从改变此一事实，故约定人倘以其许诺交换此种既成事实者，算不上是一种交易磋商，应认其缺乏约因而不得强制履行。Offer and Acceptance：合意（meeting of mind or mutual assent）：meeting ofmind及mutual assent虽都称为“合意”，但不能混为一谈。 该法官在判决中指出，meeting of mind 是指双方当事人对于契约标的及其他条款主观及客观上双方意见表示趋于一致而订定契约。但mutua