刍议风险证券公司的行政处置程序

1、刍议风险证券公司的行政处置程序内容摘要证券公司往往涉及众多投资者的利益在证券公司资不抵债、出现经营困难时如果直接进入破产程序将会造成更加消极的社会后果基于此应通过行政介入的方式以行政手段对证券公司所具有的特殊问题进行处理之后再进入破产程序我国关于风险证券公司行政处置的法律规定尚不完善导致在实践中出现了一些制度性难题本文在对大量证券公司处置程序进行调查分析的基础上通过对行政处置程序中司法难题的解析提出了有关建议关键词证券公司行政处置证券法风险证券公司行政处置的概念目前由于法律法规对行政处置程序规定不够完善证监会对于风险证券公司所采取的措施仍处于探索、整理、求证阶段行政处置是指在证券公司出现风险的

2、情况下证券公司的主管机关对该公司采取各种行政措施化解其风险帮助其重组或使其顺利退出市场的过程行政处置有广义说和狭义说两种含义广义上的行政处置是指只要国家行政机关实行行政行为介入了风险处置程序这样的程序就属于行政处置程序从这种意义上来说撤销、责令关闭、托管、行政接管都属于行政处置程序狭义上的行政处置仅指行政机关对高风险证券公司依法采取取消证券业务许可、责令关闭并组织行政清理的行政程序本文采用广义含义认为行政处置程序是在采取行政措施后到企业重整成功或进入破产程序前这一段程序风险证券公司行政处置的基本模式（一）撤销在新证券法出台前证监会作出撤销的行政决定并没有直接依据只有2001年国务院颁布实施的金

3、融机构撤销条例（以下简称条例）可以参考该条例规定的撤销是指中国人民银行对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施终止其经营活动并予以解散可以看出条例的初衷是对银行这种传统意义上的金融机构进行的规定并未充分考虑证券公司这一新生事物因为无法可依证监会只好类比条例对证券公司予以和银行相同的处理直到2006年新证券法的实施在现行法体制下撤销才有了充分的法律根据（二）停业整顿停业整顿指当证券公司从事严重违法违规行为或者存在严重财务风险对证券投资者的利益已经造成重大损害或者有重大损害之虞时证券监督管理部门责令其停业组成停业整顿工作组进驻该公司审计其资产负债情况清查其违法违规行为控制和化解其

4、风险的行政处罚措施当时证监会对证券公司实施停业整顿的条款在法律依据上尚不充分但是在新证券法中这个问题得到解决新证券法规定了证券监管部门对风险证券公司的处置手段包括了停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等（三）托管托管是指对陷入经营困境或发生产权关系重大变动的证券公司委托专门的托管机构经营管理以有效实现资产的增值保值控制证券公司的风险我国对证券公司的托管是一种委托经营管理行为其主要目的在于使证券公司获得重生的可能对债务人的资产进行增值和优化避免破产引起的社会风险如果实在没有挽救的可能才关闭证券公司另外我国的托管是一种行政托管是由证监会出面委托大的资产管理公司或其他证券公司进行托管体现了证券公

5、司风险处置中的国家意志在新证券法生效前我国对证券公司采取的托管并没有法律上的依据形式上类似的“托管”也仅在条例中有简略规定因此条例也很难作为对证券公司营业部实施强制托管的法律依据新证券法为托管提供了法律依据（四）接管接管也叫做行政接管是指根据证券监督管理部门决定接管组织全面控制公司并代行公司股东会、董事会及管理层职权经营管理公司接管期内证券监督管理机构应组织相关各方通过内部整合和外部救助等方式对被接管公司进行重整、重组使其恢复正常经营避免被采取其他处置措施或破产接管届满时如果没有延期或证券监督管理机构确认导致接管的情况消除接管终止如被采取其他处置措施或破产的则转入相应的程序（五）责令关闭责令关

6、闭证券公司是指中国证监会对依法设立的证券公司实施行政处罚吊销其经营证券业务许可证终止其经营活动的行为责令关闭属于公司法上强制解散公司的一种情形在新证券法第153条规定的监管措施中并不包括责令关闭该条规定“证券公司违法经营或者出现重大风险严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施”仅仅规定了停业整顿、指定其他机构托管、接管和撤销四种措施因此在新证券法生效后责令关闭这种处置形式将退出历史舞台当然以上五种行政处置方式不是并行不悖、非此即彼的它们相互交叉、相互转换如责令关闭这种行政处置方式即可由证券监督机构直接

7、做出责令关闭的行政处罚也可以在停业整顿过程中作出我国行政处置程序实践中存在的问题（一）证监会的行政介入缺乏法律依据证券公司出现风险时证监会是否有权利介入其处置程序采取什么样的方式介入并无学者在理论上予以探讨新证券法出台前证监会对于风险证券公司的处理也是“有劲无处使”找不到合适的工具和方式来行使手中的权力只能一案一议地进行摸索2005年新证券法颁布对于证监会在实践中的作法也予以了肯定但也只是泛泛概括第153条规定证券公司违法经营或者出现重大风险严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施但是对于证监会以何种

8、组织形式介入它们的权利和义务如何如何规范相应程序怎样开展个人债权的收购对于这些行为的前后顺序和相互关系都没有规定特别是采取行政措施后的清算更是缺少法律依据（二）行政处置工作组的行为乏力目前我国的风险证券公司处置分为两个阶段行政处置阶段和破产清算阶段这两个阶段的工作内容有一定的重合比如清产核资资产评估；保全资产清收债权；处分债务人财产等前者成立的目的是发现并控制证券公司风险保证社会的稳定因此在行政处置过程中的处置原则是“稳定压倒一切”为了稳定可能进行一些违反法律规定损害债权人利益的做法而在破产程序中管理人的原则是“以债权人利益为本位”严格依照破产法的规定行事（三）行政处置程序中的司法配合缺位行政

9、处置程序不同于破产程序在破产程序中人民法院受理破产申请后有关债务人财产的保全措施应当解除执行程序应当中止已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后该诉讼或者仲裁继续进行这样规定的目的在于尽可能多地清收债务人资产防止债务人财产的流失而采取的措施然而行政处置程序是一种行政程序行政程序中并不能天然地阻断其他刑事、民事、行政程序以及保全和执行措施因此在行政处置过程中如果出现证券公司为当事人的诉讼和执行行为通常情况下应正常进行但是如果行政处置为这些司法程序让路那么证券公司的财产将流失贻尽无法保证广大客户的权益因此为了配合行政处置程序最高院下发了“三中止”通知即在

10、一定期限内对已进入风险处置阶段的包括证券公司在内的金融机构为被告的民事案件尚未受理的暂缓受理已经受理的中止审理对其作为被执行人的案件中止执行“三中止”为行政处置程序的顺利进行起到了重要的作用但是“三中止”并不是万能良药实践中出现的一些情况它也无能为力对行政处置程序中司法难题的解析及建议（一）行政处置程序的范畴及其运作程序要明确行政处置程序的概念届定出其范围现实中对证券公司纷繁复杂的处理办法学界和实务届对行政处置的范围都有不同的看法有人认为行政处置仅包括停业整顿和责令关闭有人认为包括撤销、行政接管和托管制定法律首先要明确其调整的范畴要以证券法第153条为基础对于停业整顿、指定其他机构托管、接管、

11、撤销和责令关闭这几种程序进行详细的界定它们分别适用于何种情况下的风险程序如何展开这几种程序之间的关系如何它们能否互相转化转化的条件是什么等作出明确的规定（二）行政处置工作组的性质目前我国参与行政处置的各类组织形式多样有整顿工作组、接管组、托管组、现场工作组、清算组、风险处置组等并且在不同的案件中它们的组成也不尽相同比如在有的案件中清算组由当地政府组成在有些案件中清算组由中介机构担任同样还可能由资产管理公司担任同样托管组有些由资产管理工作组成也有些由实力雄厚、业绩良好的证券公司组成复杂多样的工作组形式和临时多变的人员构成及各方利益集团的博弈各种工作组之间各自为政、缺乏沟通造成重复劳动和推诿责任的

12、不良现象（三）行政处置程序中的司法配合新破产法第134条也可能看出立法机关对风险证券公司行政处置的关注和对“三中止”的肯定该条规定商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序可以看出“三中止”在破产法中完成了它的法律化弥补了司法解释的先天不足将效力扩展至所有的执行程序但是破产法的此条规定也有不足之处实践中还有对证券公司财产进行的保全程序和刑事中的扣留程序对于它们134条还是无能为力的这样的不足有待于一部风险证券公司处置法予以弥补和解决（四）行政处置程序与破产程序的衔接从目前司法实例来看经过行政处置程序的证券公司很少重组成功一般都要进入破产程序而破产程序和行政处置程序中有许多工作的指向是相同或相似的如债权的清查清收、调查债务人财产状况等如果在破产程序中对于行政处置程序的工作不予以认可就可能造成两种后果在否定行政处置组的单方意思表示行为这样在破产程序中就需要再进行一次相同或类似的工作；否