刑讯口供绝对排除主义

1、    刑讯口供绝对排除主义                             引 言 侦查中的刑讯古已有之，存在了几千年。如今，因其讯问方式的非人道性，被讯问人刑事诉讼程序主体地位的缺失而备受抨击。对此理论界与实务界提出了许多的解决途径。如，刑法上规定“刑讯逼供

2、罪”，从追究犯罪的角度来打击这种刑讯行为；审讯过程的录音录像、讯问时律师在场、羁押分管等制度，从讯问的程序与羁押管理制度上来遏制刑讯行为的发生；证据制度上的非法证据排除规则，即刑讯逼供举证责任倒置设计等证据规则从规范刑讯口供的证据能力角度来遏制刑讯的发生。但是，这些方法都有一定的局限性或漏洞，尤其是不能激发刑讯行为的潜在者主观上排除刑讯的主动性，因而发挥不了真正的遏制作用。正所谓道高一尺，魔高一丈，如果刑讯的潜在者不能主动摒弃刑讯行为，则实务操作中总会有方法来达到刑讯逼取口供而又逃避法律追究的目的。就刑罚制度来看，刑讯逼供罪是行为犯，而实践中只有在发生了伤残和死亡结果时，这种刑讯行为才能得以发

3、现和打击，处理上实际都是以故意伤害或故意杀人的转化犯罪来定罪处罚的，刑讯逼供罪名存而实亡，打击刑讯的力度就可想而知了。讯问时的律师在场、录音录像、羁押分管等改革思路，从程序制约和见证监督的角度来遏制刑讯，有一定作用，但实际工作中，刑讯者可以先打服了再讯问，或与律师玩讯问式捉迷藏游戏来规避这些外在的制约机制，而羁押与侦查合作有余，制约不足的工作关系，也都会出现遏制刑讯上的漏洞。尤其是，经济水平不均衡，很多人聘不起律师，故这些制度在实际运行上受到限制，广度上难以发挥有效作用。证据制度上的非法证据排除规则，基于刑讯证明的难度，采取举证责任倒置，但这些新增的繁琐的证据制度，却给司法证明活动增加了巨大的

4、成本，诉讼会变得复杂、累赘，遏制刑讯也就效果甚微。笔者认为，要想遏制刑讯，就必须让刑讯潜在者主观上由被动的受制约、千方百计去刑讯，转化为主动的、合法的去取证、去远离刑讯，才能收到更好的效果。基于此，笔者提出了“刑讯口供绝对排除主义”的理论，从另一角度解决刑讯口供证据非法排除的问题。 一、“刑讯口供绝对排除主义”理论的立意 新思路、新理论的提出必须明确其前提预设、研究对象以及目的和意义。“刑讯口供绝对排除主义”思路的提出，首先需要明晰其研究的对象刑讯口供，即界定其理论适用的范围；其次，明确其立意所在，探析其立意动机；最后，是其立意与价值。 （一）“刑讯口供绝对排除主

5、义”理论的研究对象刑讯口供 1、口供在司法证明中的必要性 “口供”，即刑事诉讼证明活动中，犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解的简称。其是我国刑事诉讼证据种类中的一种，也是各国司法证明体系中，证据类型中的重要组成部分。古往今来，口供在司法证明中发挥着极其重要的、甚至是关键性的作用，号称“证据之王”，原因就在于其是直接证据，可以简单、直接地证明案件的主要事实，并且具有很高比例的真实可靠性。口供是犯罪行为的嫌疑人对犯罪事实的供述与辩解，具有证明的直接性和取证的简捷性，因而备受司法机关的青睐。口供，不但在查明事实上具有直接的意义，同时，口供也是嫌疑人澄清嫌疑、自我辩护的重要途径，是防止错

6、误追诉犯罪，保护无辜，保障嫌疑人人权的重要方法。口供在司法证明中的作用，就目前司法证明的能力和水平看，仍是关键的、不可或缺的。 2、刑讯口供在司法证明中的弊端 刑讯口供，是通过刑讯的方式，从嫌疑人口中逼取的供述。刑讯口供，是口供中的供述而不是辩解；是通过使被讯问人经受身体和精神上折磨的方式而取得的证据。刑讯口供因为其取证方式上的非人道性，取证上的有罪推定，不给嫌疑人以辩驳的机会，而备受抨击。就司法证明而言，我们需要口供，但我们不需要刑讯口供。刑讯口供因其有违现代司法证明的许多价值理念而理应退出司法证明的体系，想来这也是学界基本的共识。 （二）“刑讯口供绝对排除主义

7、”理论的立意所在消除刑讯在司法活动中的痕迹 口供因其在司法证明上有重要作用，所以我们至今难以弃而不用；而刑讯口供，因其取证手段上的非人道性，有违司法证明的价值理念，我们则必须坚决排除。现实的立法是主张排除，而实际的情况是难以排除。因为，口供对司法证明太重要了，其往往是突破案件，收集其他证据的源泉，可节省大量的司法成本和司法资源；口供的突破也会更轻易地进行司法证明，实现审判定罪上的更高成功率。在这样现实的证明功利主义的推动下，逼取口供，必然成为司法证明主体的选择，外加上我国没有很强操作性的排除程序，导致刑讯逼供非法证据排除只是一个口号，难以真正发挥遏制刑讯的作用。同时，刑讯口供如何界定

8、？刑讯口供如何排除？真的存在具有根除意义的刑讯口供非法证据排除规则及程序制度吗？ 1、司法活动中真敢摒弃“刑讯”吗？ 刑讯口供非法证据排除面临的更根本问题是：刑讯是非法的、不人道的，但是，法律界，真的敢坚决地地宣称“司法证明中要彻底消除刑讯的任何痕迹”吗？本文，基于“敢”的态度，提出了笔者设计的刑讯口供非法证据排除规则“刑讯口供绝对排除主义”规则。 2、刑讯口供如何界定，容易证明吗？ 在非法证据排除规则中，为排除刑讯口供，学界研究的基本进路是：首先，明确刑讯的定义，因为，只有定义明确了，才能在非法证据排除程序上有的放矢；其次，对刑讯口供进行司法证明，比如

9、，举证责任倒置等；最后，排除刑讯口供。但是，刑讯口供因为学者认识上的分歧，概念语言的抽象模糊性或者具体描述上的狭窄性，难以囊括现实复杂多变的情形，故定义起来很困难，不得不求助于法官的自由裁量；另外，刑讯口供的司法证明，涉及举证的责任和证明的标准问题，又由于刑讯的证明有着众所周知的“一对一”的证明困境，此种定义式的非法证据排除规则实务操作上甚为困难，造成刑讯打击不力的局面。因此，我们是否可以寻找其他的途径呢？ 3、“刑讯口供绝对排除主义”理论的立意 “刑讯口供绝对排除主义”，即指只要有人主张口供有刑讯的嫌疑，就绝对排除此口供，而不需要任何证明刑讯存在的非法证据排除规则，更不需

10、对刑讯进行定义。该观点的提出，肯定面临很多疑虑：这不会造成口供的消失吗？这不会让犯罪嫌疑人和被告人任意消除自己的先前供述吗？确实，我们会面临许多新的问题，如何解决这些新问题，就需要具体的程序制度以使得刑讯口供与口供区别开，形成完善的“刑讯口供绝对排除主义”。 4、“刑讯口供绝对排除主义”的意义 “刑讯口供绝对排除主义”，抛弃了理论界为了遏制刑讯逼供而采取的其他做法，比如，其不需要具体界定何谓“刑讯”，也不需要就刑讯行为进行证明，这必然节省司法成本，也正是笔者建立此理论的出发点所在。任何的语言描述都或表现为抽象性、原则性而不具有可把握性，或过于具体而疏漏，所以与其对刑讯行为下

11、定义，不如避开这个难题，而另劈蹊径。刑讯本身是一个理应退出司法证明历史舞台的行为，为何还要对其花费更多的资源与成本进行证明呢？我们是否应该从新的角度去畅行新的证明体系？而这也许会对司法证明的发展更有利。 二、排除刑讯的基础理论 排除司法活动中的刑讯逼供行为，可以寻找到许多的理论做支撑。即使是从发现实体真实，防止冤枉无辜的预防错案的角度也可为排除司法活动中的刑讯行为提供支持。下面以一些基础理论来做说明： （一）实体真实与人权保障 实体真实和人权保障是刑事司法追求的两个目的，排除刑讯口供是保障人权的体现，倾向于保障人权了。更准确地说，我们在追求实体真实发现的

12、目标上，让位与了人权保障：我们不想以侵犯人权的刑讯方式去求得实体真实的发现，我们想通过更文明且能保障人权的方式求得实体真实的实现。 （二）无罪推定 无罪推定思想里，我们也能找到废除刑讯的根据。在经过司法证明程序，由法官依据法律、理性与良知形成的内心确信从而作出有罪判决之前，被追诉人是法律上无罪的人。法律上无罪的人，在定罪之前，应当受到人道的待遇，保障其基本的人权与自由，尤其是身体和精神上的自由。那么，在价值层面上、在法律的角度上，我们不能强迫被追诉者，不能剥夺其意志与自由，不能惩罚其身体，打击其灵魂。所以刑讯是不可取的。 （三）反对强迫自证其罪 反对强迫

13、自证其罪，是美国联邦宪法第五修正案规定的刑诉规则，其更是直接废除刑讯口供的理论根据。证明被追诉人的刑事责任是追诉机关的司法职责，而不应转嫁给被追诉人。被追诉人不被强迫证明自己有罪，其是否承认犯罪，要依据自己的主观意愿来进行。所以，刑讯逼取口供违背了这一基本价值原则。 （四）自白任意性 自白任意性，从被追诉者的角度阐述了口供取得的价值基础被追诉者作出的口头供述与辩解应受自己主观意志的自由控制，而不受任何的外在强制；反之，如果有任何外在的强制，则口供违背了意志的自由性，表达的自由性，而不能成为司法证明的根据。 （五）封闭审讯推定为刑讯 依据我国刑事诉讼法的规

14、定，第一次讯问和拘留逮捕后的第一次讯问是为时24小时且没有律师在场的讯问。这是一种在封闭场所的讯问，是一种“一对一”式的讯问；加上我国法律有关“如实回答”义务的规定，这种讯问具有天然的强迫性，具有侵犯被讯问人意志表达自由的极大可能。此时，会不会出现刑讯打人的现象，都是没有任何第三方见证的事情，是一种天知地知你知我知的事情。而要想证明该讯问具有合法性或非法性，都将是极其困难的。陈瑞华教授认为“在羁押性讯问的天然强迫性和庭外供述笔录的非自愿性推定原则的前提下。证明被告人供述笔录自愿性和合法性的责任，就要由检控方承担，而不由对供述笔录的合法性提出异议的被告人承担，这才是所谓举证责任倒置原则的新的理论

15、基础。”羁押性讯问具有天然的强迫性，庭外供述笔录理应具有非自愿性推定，这是陈瑞华论证口供取得合法性举证责任倒置给检控方证明的理论基础。笔者基于此认为，该文对羁押讯问以刑讯推定，是司法认识上的一个进步，但似乎步伐不够大。因为，既然能推定羁押下的口供为刑讯口供，其合法性需要羁押讯问方证明，那么为什么不能坚决地推定该口供直接不具有可采性，而还要继续在是否刑讯问题上浪费司法成本呢？如果直接推定该口供具有非法性，则根本不需要任何一方对刑讯是否合法进行证明，反而会根本性地调动侦查资源的配置，逼迫侦查讯问机关在取证上追求合法性的保障，必然会使得侦查力量更多地关注实物证据、科技证据，并在羁押讯问时要求律师在场

16、，以录音录像等方式保全讯问过程。所以，审讯机关封闭场所的这种羁押性讯问以天然强迫性推定，此种情形下获得的庭外供述笔录以非自愿性推定思想，进一步的发展就是封闭场所的讯问以刑讯推定，以非法证据予以排除，这是“刑讯口供绝对排除主义”理论建立的直接根据。既然是推定，就可以反证推翻，对此立法可以规定反证的形式，如规定：侦查讯问机关建立讯问时律师在场制度，并且，讯问笔录有律师签字，或者有全程录音录像等证据保全措施。通过这些不需要司法证明的合法的取证形式，推翻“刑讯口供绝对排除主义”的刑讯推定，保全先前供述证据，这样就可以促使侦查讯问人员由被动的刑讯违法取证向主动的非刑讯的合法取证转变，从而达到遏制刑讯的目

17、的。 三、“刑讯口供绝对排除主义”理论的内容体系 “刑讯口供绝对排除主义”理论认为，在审前程序中任何阶段，被讯问人一旦提出某庭前口供不具有可采性，则该口供笔录不得作为证据提交法庭；如果该口供符合法定的合法形式，则可以例外地提交法庭其因符合口供形式的合法性要求而不需就其合法性举证证明。问题出来了，如果，被讯问人恶意提出刑讯主张则如何对待？被讯问人反悔从而在庭审前推翻原来主动供述的口供怎么办？而且，为什么只能在庭审前提出，而不能在庭审时提出？什么形式的口供合法而不需证明，并排除适用此理论？这些问题，都需要“刑讯口供绝对排除主义”理论体系来解决。 （一）为什么只能在庭审

18、前提出 口供是一项重要的证据，是司法证明体系的有机组成部分，如果在审判时提出口供刑讯主张，依据绝对排除理论，排除了该口供，将会打破证明体系的完整性，形成证明上的链条断裂，不利于司法证明目的的实现。同时，庭审提出口供排除时，口供往往已被法官看到或听到，内心已经被这理应排除的口供污染，再去排除此口供，却又如何消除法官已经形成的先入为主的主观心证呢？而且，庭审提出刑讯主张，排除刑讯口供，会造成司法证明上的诉讼突袭，不利于庭审集中审理原则的实现。所以，刑讯口供的排除应当在庭审前完成，不允许庭审时提出刑讯主张，否则法庭一律驳回。即：进入了庭审的口供，都以非刑讯的口供对待，都是具有证据能力的口供

19、。那么，庭审前如何排除刑讯口供呢？这就需要我们构建庭审前的证据开示制度，由负责审前司法审查职能的法官立案审查，具体制度见下文详述。 （二）恶意主张、恶意反悔如何办 被讯问者如果主动自愿地供认自己的罪行，通常不会翻供，因为该供述是其良心发现，是对自己罪行的忏悔，我们应相信其良知，不能过于对此担忧。但是，有些被讯问人在讯问之时，主动的供认了自己的罪行，可是却在庭审前依据“刑讯口供绝对排除主义”恶意主张先前供述是刑讯的，则依据“刑讯口供绝对排除主义”将直接排除该供述证据进入庭审程序，以非法证据对待。这样一来，我们会发现，口供岂不是成了被讯问人可以任意取舍适用的证据了吗？对此，我们

20、可以立法固定合法的取证形式以保全先前供述证据，如规定，该口供是在律师在场的情况下进行的，并且有录音录像佐证，讯问笔录也有律师签名的，则此时，刑讯的主张不能适用“刑讯口供绝对排除主义”，认定该口供具有真实性、自愿性和合法性。 （三）毒树之果，绝对排除 刑讯口供排除，不得不考虑到毒树之果的问题。对于“毒树之果”不同国家采取了不同的态度，即使是同为英美法系的英国和美国，也作出了截然不同的选择：英国的普通法和成文法都采取了“排除毒树”，但“食用毒树之果”的原则，而美国则选择了排除毒树之果外加特殊例外的原则。从理论上纯粹地考虑，笔者主张毒树之果绝对排除，并不存在例外。因为，如果给予了

21、毒树之果的例外，则砍树的目的就大打折扣：既然毒树的果实可以利用，则多栽些毒树又何妨？所以，为保证由口供而来的实物证据的可采性，侦查人员必须保障口供取得的合法性，进而保障实物证据的合法性。现实中，我们不能不考虑到，有时，侦查人员借刑讯口供获得了实物证据所在位置的线索，从而取得了实物证据，但却说成是自己合法取得而非借助刑讯口供取得，借以排除适用毒树之果理论，此种情形又该如何处理呢？这需要构建”刑讯口供绝对排除主义”理论时建立配套的沉默权制度，如果被讯问人基本的沉默权都得不到维护，则其他的主张都是徒劳的。但是，单单赋予被讯问人沉默权还不够，还需要有沉默权的保障制度。此外，以前述情形为例，对实物证据还

22、需要侦查人员承担取证合法性的证明责任由侦查人员证明自己的取证途径和方式是合法的，而并不是通过刑讯口供得来的，因为，这种证明相对口供合法性的证明要容易的多，当然这种证明要以被讯问人主张“实物证据为刑讯口供所得并申请排除”为前提。 （四）刑讯口供绝对排除的例外 惩罚犯罪与保障人权之间是一种价值平衡，且并不是任何时候都将保障被追诉人人权放在第一位。当犯罪行为已经严重危害公共安全和国家安全时，如果还是千篇一律地追究讯问形式上的合法性，则会丧失排除危险、保护国家和公共安全的时机。这时，主动寻求犯罪嫌疑人的口供，并通过口供获得实物证据以及排除危险也许是恰当的，也许符合更大的利益。只是此

23、种情形下，刑讯口供绝对排除之例外，并非指可以以刑讯的方式取得口供，而是指在此种情形下，犯罪嫌疑人口供笔录的一些形式化要求（指代可以推翻“口供绝对排除主义”适用的反证情形，如律师在场等）已经不再重要，此时，应取消被追诉人一旦主张口供“刑讯”即排除此口供之证据能力的“口供绝对排除主义”的做法，以维护远远超过个人价值的公共利益和国家利益，当然此种特殊情形下的例外要有严格的立法限制。 四、程序设计 “刑讯口供绝对排除主义”理论颠覆了原有的刑事诉讼证明制度，推定封闭审讯为天然刑讯，只有符合合法形式的口供才能反证推翻此刑讯推定，从而绕开了现行刑事司法刑讯上的证明难题，节约了司法成本，更

24、能有助于实现人权保障的文明司法的目的。“刑讯口供绝对排除主义”基本的理论前提预设是：被讯问人在羁押状态下的讯问具有天然的强制性，违背了供述的自愿性，此种情形下获得的口供被推定为刑讯口供。刑讯口供排除的启动机制是：被讯问者在审前任何阶段提出口供是刑讯所得的主张，则该口供就不能在法庭庭审中提出并作为证据采纳，也即该口供不具有证据能力。绝对排除口供的适用不是我们的目的，因为，口供仍是司法证明的重要证据，我们排除的是刑讯的口供，所以“刑讯口供绝对排除主义”理论的目的不是排除任何口供而是构建合法的口供取得方式。对那些讯问时有律师在场并有律师签名的讯问笔录，讯问全程有录音录像的讯问口供，认为是合法证据，可

25、反证推翻“刑讯推定”，可提交法庭认证。庭审前没有提出刑讯主张的口供，也是合法的证据，是具有证据能力的证据，可以提交法庭，并不得在庭审时主张刑讯的存在并进而主张排除（即使实际存在刑讯，此时，因为其在庭审前没有主张刑讯排除，所以，以合法证据论，当然这需要我们建立“刑讯主张”权利告知义务以及权利保障制度）。具体的配套制度如下： （一）确立沉默权制度排除刑讯的权力基础 沉默权制度是保障被讯问者意志自由不受侵犯的重要权利，是其不受强制讯问的权利保障。所以，理应成为重要的配套制度。在立法上，取消“如实回答”的规定，建立“米兰达告知”和被讯问者有权保持沉默的制度。这是从权利的角度进行的设

26、计。其实，这是本理论设计的权利基础，而并不是其具体的程序制度设计。 （二）合法的取证形式讯问时律师在场、律师签名制度等 预设了刑讯口供的绝对排除理论，侦查讯问人员要想使自己获得的口供不会因被讯问人的一句主张而无情地被排除，防止合法和非法口供“孩子、脏水一起被倒掉”，在制度设计上，须明确合法口供的取得方式是什么。对符合合法取证方式要求的口供不得提出刑讯主张，即使提出该主张也不排除该口供，如此，侦查讯问人员才能努力用合法的取证形式来保护自己取得的口供。合法的取证手段则成为我们这一理论构建的核心目的所在。目前，笔者可以想到的是，讯问时律师在场，并有律师签名的讯问笔录具有合法性，故

27、可排除“刑讯口供绝对排除主义”的适用。这样，任何讯问，审讯人员都会主动寻求律师在场，（其中，对聘请不起律师的人和不想聘请律师的人则建立公益律师值班制度）帮助被讯问者获得律师帮助权。审讯人员思想观念上由抵制律师帮助被讯问人员转化为主动寻求律师辅助被讯问人员接受审讯，追求合法取证变得主动化、积极化，岂不善哉！ 此外，讯问全程录音录像、羁押分管等制度，还需进一步思考与完善，使其能堵塞执行上的漏洞，真正能成为排除“刑讯口供绝对排除主义”适用的合法口供的取证形式。 （三）证据开示制度刑讯口供的排除途径 被讯问者庭审前任何时候都可以提出刑讯主张，从而排除刑讯口供证据。但该主张

28、应向谁提出？如何提出？则成为了制度设计上的一个问题。及早提出、及早排除，既有利于侦查机关重新寻找证据，重新合法化其证据，实现真实发现，更好的进行有罪证明，也有利于被讯问者的权利保障，防止被冤枉的现象发生。笔者设计，在侦查阶段任何时候，都可以向公、检机关提出，公安侦查机关如果认为合理则可主动排除，不予归卷，重新取证；如果认为没有违法，则可入卷提交审查起诉。在提起公诉前，设计证据开示制度，由检控方与嫌疑人方进行合法性证据审查与证据交换，由法院立案庭法官在检察院提起公诉前主持此证据开示。如果嫌疑人方提出了“口供刑讯的主张”，则排除此口供证据，侦、检机关能补充的，则可以再次补充；如果检控方提出了合法性

29、的证明，如符合律师讯问在场、并有签名，审讯全程有录音录像则立案庭法官可不予排除此口供证据。也可以设计为，在提起公诉后，法院立案时，由立案庭法官主持庭审前的证据开示，给予被讯问者最后的“刑讯主张”机会。“刑讯主张”一旦提出、检控方提不出合法形式的口供来反证推翻刑讯存在，则该口供证据被排除，不能提交法庭。此时，可要求检控方及时补充提交合法证据，以弥补口供被排除所带来的证明链条的断裂，也是给予检控方弥补的机会。庭审时不许提出刑讯主张，即使提出刑讯主张也将被驳回。如此设计，将受“刑讯”污染的证据在庭审前排除，防止庭审法官的心证受到非法证据的污染，也避免了庭审时提出非法证据排除主张所带来的诉讼突袭的弊端

30、。在保障人权和真实发现两者关系上实现恰当的协调与平衡。 此外，对被讯问方刑讯主张的权利，公安司法机关也应在不同诉讼阶段有告知义务，具体设计不在此赘述。 结  语 任何一种思想的提出及其具体程序、制度的设计，都不可能尽善尽美，总会有缺漏与不足。提出“刑讯口供绝对排除主义”的理论，更主要的目的是想提出一种新的非法证据排除的思路与排除模式，避开在“刑讯”认定问题上的争议，以及在刑讯证明责任上的争论，设计出更便于司法实务操作的制度，降低司法成本，以遏制刑讯这一非法取证行为。        &#

31、160;                                         注释:     陈高慧：“论刑讯逼供罪的归类兼论刑事实体法对刑讯逼供的遏制”，载中南财经政法大学研究生学报2007年第4期，第143145页。徐美君：侦查讯问程序正当性研究，中国人民公安大学出版社2003年版，第40页。英国的兹姆巴多（Zimbardo）教授曾在1967年指出，“80%以上的刑事案件是通过犯罪嫌疑人的供认而被解决的”英国的研究者在一项对1474件刑事案件起诉状的分