刑事鉴定程序革新与健全

1、刑事鉴定程序革新与健全     一、刑事司法鉴定启动程序概述刑事司法鉴定的启动是关于对刑事案件中的专门性问题，即关于鉴定的启动主体（包括申请与决定主体）、鉴定启动的方式（包括申请与决定）和鉴定主体的选任问题。刑事司法鉴定的启动程序就是刑事司法鉴定启动应当遵循的方式、方法、步骤以及相关的规则，大致包括鉴定的申请程序、鉴定的决定程序、鉴定人选任程序。从诉讼权利的角度看，鉴定的启动程序是对相关刑事诉讼主体的鉴定启动决定权（有时简称启动权）、请求权和鉴定主体选任权的设置、分配及对其行使方式和步骤的规定。这一问题是刑事司法鉴定制度中的首要问题，而其关键在于，在保证

2、鉴定意见这一法定证据的科学性、客观性、可靠性的前提下，通过对相关权利的合理设置和分配尽可能地实现对控辩双方的平等对待，尽力避免出现双方权利失衡的状况。设想，如果控辩双方在对鉴定的决定、请求以及鉴定主体选任上存在不平等的差异，必然会导致以下状况的出现：强势的侦控方在鉴定意见这一法定证据的提出上形成垄断，而弱势的辩护方由于不能提起鉴定，无法提出鉴定意见证据，因而可能在诉讼过程中陷于被动地位。在刑事诉讼中，相对于强大的公诉方而言，辩护方处于天然的弱者地位，因此，鉴定启动决定权、请求权和鉴定主体选任权的分配与设置要充分考虑控辩双方享有平等的诉讼权利，平衡双方在提供证据能力上的差异，在鉴定的启动过程中充

3、分保护辩护方平等的发言权，确保控辩双方在任何诉讼场合都处于平等的诉讼地位，在实质上对等地进行诉讼，从而保证鉴定意见用作证据并据以断案的正当性。但是问题并不像看上去那么简单，因为从依靠鉴定来补充事实审理者认识能力不足的角度而言，鉴定的启动权当然应归属于法官；从鉴定作为一种证明方法的角度而言，双方当事人应当享有平等的启动权至少是启动请求权。由上述分析可见，刑事司法鉴定的启动程序是实施刑事司法鉴定的前提与基础，是刑事司法鉴定的关键程序。 鉴定启动程序是司法鉴定制度的重要内容之一，该程序效果如何、正当与否关系着当事人切身利益和司法公正的实现。 同时，刑事司法鉴定的启动问题也往往是各国司法鉴定实践中的重

4、大问题。在我国的司法实践中，刑事司法鉴定启动程序就存在着突出的问题，这些问题亟待解决。为了规范刑事司法鉴定的启动，避免在鉴定启动上的恣意，保障诉讼主体的合法权利，需要对现行的鉴定启动程序进行分析，并在此基础上对之加以改革和完善，从而构建出科学的刑事司法鉴定启动程序。二、我国刑事司法鉴定启动程序存在的问题（一）立法的缺失我国当前的刑事诉讼立法中没有规定刑事司法鉴定的启动条件，是司法机关对应否启动刑事司法鉴定进行判断的一个基本标准。缺少了这一规定，就会使司法机关在作出是否启动刑事司法鉴定的决定时无章可循，无法可依。（二）司法机关启动司法鉴定缺乏应有的程序制约公安机关、检察机关和审判机关均享有独立的

5、司法鉴定启动权，可以自行启动鉴定程序，并且几乎不受司法审查和当事人权利的制约。而与案件有直接利害关系的当事人却仅仅享有补充鉴定和重新鉴定请求权，即使当事人认为需要鉴定也无权启动鉴定程序。在鉴定启动程序结构上，这样的权利分配具有明显的偏向性。控辩双方权利设置严重失衡，导致双方诉讼地位不平等，当事人主体地位未得到应有的尊重，其诉讼权利缺失亦得不到有效的司法救济。而辩护方当事人的防御能力本来就弱，这无疑又进一步削弱了其与司法机关的对抗能力，加剧了控辩的不平衡。此外，鉴定人的中立性经常受到质疑，弱化了鉴定意见作为证据的公正性、可靠性。（三）当事人司法鉴定程序的参与权被弱化根据我国法律的规定，鉴定意见是

6、一种独立的法定证据种类，鉴定是获取这种证据的手段，鉴定的启动程序是鉴定得以开始的必要前提。侦查机关和检察机关可以自行启动鉴定程序和自行选任鉴定主体，辩方则不能，这实质上是对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的一种剥夺，其程序的公正性令人怀疑。虽然犯罪嫌疑人、被告人不负有举证责任，但他们却应该享有为自己辩护的权利，享有证明自己无罪、罪轻的权利，必然需要搜集对自己有利的证据。既然鉴定意见是一种证据，那么犯罪嫌疑人、被告人理应享有启动鉴定程序的权利。而现实的情况是控辩双方在提出证据的能力上出现了严重的不平等。此外，被害人无权提起鉴定程序，其权利未受到应有的尊重和保障。尤其是当诉讼程序因公检法机关提出的鉴定意见

7、而终止时，被害人的权利便会丧失。当事人（包含被害人）即使对“官方”认可的鉴定人及其鉴定意见存有较大异议，也只能无奈地接受对自己的利益有重大影响的鉴定意见。“当事人没有启动鉴定程序权利和选择鉴定人的权利，不仅打破了对抗式庭审中双方的平衡，也使得鉴定制度的正当出现偏向”。 这样，由于当事人诉讼权利的缺失，严重损害了鉴定程序的公正性，同时弱化了鉴定意见作为诉讼证据的正当性。（四）由法院自行启动鉴定程序与当前庭审方式的要求不符司法裁判活动在启动方面要保持被动性，也即通常所说的“不告不理”。法院的所有司法活动只能在控辩双方提出申请后才能进行。法院不主动干预控辩双方之间的讼争，不主动发动新的诉讼程序。由法

8、院自主启动刑事司法鉴定且不受制约，首先与司法权自我抑制性或曰被动性的性质不符。由法院启动刑事司法鉴定还违背了司法权的中立性要求。鉴定程序由法院启动，鉴定人也由法院选任，无形中法院就会比较信任由此而形成的鉴定意见。因此，法官在诉讼中很容易产生偏见，进而有意无意地支持一方而反对另一方，这就背离了法院所应当恪守的中立地位，容易造成司法的不公正。故而有学者称，法院对自行启动鉴定得来的鉴定意见过分的认同和依赖导致了司法鉴定人员在间接“审理”案件。此外，由法院启动鉴定与当前庭审方式的要求不符。年我国刑事诉讼法修改，确立了控辩双方对抗的庭审方式，强调控辩双方的平等对抗。控辩双方须按时、充分地提供证据，并展开

9、争辩。而作为法定证据的鉴定意见也理应由控辩双方提供，并在公开的法庭上接受对方质证。由法院决定是否启动刑事司法鉴定，减弱了庭审中的对抗性。（五）刑事司法鉴定的启动程序缺乏合理有效的控制在刑事诉讼中，侦查机关、检察机关和审判机关同时享有独立的鉴定启动权而不受制约，导致了任何一个部门在相应诉讼阶段均可以根据办案需要而任意启动鉴定。绝大多数刑事案件都会经历侦查、起诉和审判三个阶段，这样针对同一鉴定事项，在不同的诉讼阶段由不同的机关分别数次进行鉴定的不正常现象就出现了，大大降低了诉讼效率。同时，多头鉴定和重复鉴定也会对鉴定意见的可靠性产生一定的损害，尤其是多个鉴定意见互相矛盾的时候，更容易使辩护方对鉴定

10、意见作为证据的公正性、可靠性产生怀疑。三、完善我国刑事司法鉴定启动程序的设想为了有效地改革和完善我国的刑事司法鉴定启动程序，尤其是增强犯罪嫌疑人、被告人和被害人对鉴定启动程序的参与能力和影响力，结合前述对问题的分析，笔者提出了对我国刑事司法鉴定启动程序进行改革和完善的具体设想。（一）增加对刑事司法鉴定启动条件的立法规定刑事司法鉴定的启动条件，是判断应否启动刑事司法鉴定的一个基本标准。笔者认为，确定一个统一的标准要充分考虑不同鉴定种类之间的共同性和差异性。首先应对各种刑事司法鉴定的启动条件作出一个概括性的规定，具体可表述为“由检察机关进行审查，认为有合理的理由时，依法启动刑事司法鉴定”。这一“合

11、理的理由”应是有证据基础的理由，虽不要求达到确信的程度，但要有一定的证据表明该理由的合理性。国外也有类似的立法例，比如美国就将逮捕的条件规定为“可能的理由”，至于如何认定“可能的理由”则由司法官确定。对不同种类的刑事司法鉴定而言，启动鉴定的合理理由的具体因素不同，因而启动的条件具有一定的差异性。一种鉴定应当确定一种具体的判断标准。以司法精神病鉴定为例，当有明确的证据确定被告人有精神病史、有精神疾病的家族病史、有反常的表现等，从而证明被告人有较大可能患有精神病的情形下，法官就应当启动司法精神病鉴定程序，对被告人进行司法精神病鉴定。对具体种类的鉴定启动条件如何规定，有待于通过总结司法经验加以明确。

12、（二）加强对司法机关启动鉴定的制约我国理论界提出的对公安机关和检察机关启动司法鉴定程序的改造措施比较倾向于在案件的侦查和审查起诉阶段引入“司法审查”，将刑事司法鉴定的启动权收归法院以“法官令状主义”的方式统一行使，从而强化司法权对侦查、检察机关任意启动鉴定程序的制约。但是，笔者认为这样的改革措施虽然有助于抑制侦查机关和检察机关的鉴定启动权，有助于实现控辩平等原则的要求，却并不可行。首先，出于对犯罪进行侦查的目的，刑事案件的侦查与起诉中的司法鉴定活动有其独特性，尤其是侦查过程中的刑事司法鉴定，要求迅速、准确地完成鉴定任务，查明案件事实。侦控机关负有追诉犯罪的义务，通过调查获取指控犯罪的证据。鉴定

13、意见属于证据种类之一，因此侦控机关应当有权决定是否鉴定。 如果将侦查、检察机关的鉴定启动全部置于司法审查之下，势必会导致延误侦查时机，由此侦查、检察机关的刑事诉讼职能便可能受到较大影响。而且，即便是大陆法系实行职权主义鉴定启动模式的德国和法国也并未将侦查、检察机关的刑事司法鉴定启动权完全置于法官令状主义的审查之下。而是允许在特殊紧急情形下由公安机关或者检察机关启动并实施刑事司法鉴定。如德国法院组织法第条就规定，在延误就可能危及检查结果时，检察官和司法警察有权启动刑事司法鉴定。同时，德国刑事诉讼法典第条、第条、第条均规定了在延误就可能影响侦查结果的紧急情形下检察官也有权决定鉴定。 法国刑事诉讼法

14、典第条、第条也有类似规定，允许检察官和司法警察在紧急情形下自主决定启动刑事司法鉴定。其次，刑事司法审查制度是指在刑事诉讼领域，司法机关对代表国家的追诉机关即侦查、检察机关行使追诉权进行有效的制约和限制，防止其侵犯公民的合法权利，并对那些合法权利受到国家追诉机关侵犯的相关当事人提供相应司法救济的制度。刑事司法审查制度的构建需要依法设立适格的司法审查主体，明确司法审查的范围和层次，以及确定司法审查的方式和司法审查的后果。刑事司法审查制度的构建不仅需要充分的理论支持，还需要合理的制度体系的架构和完善的配套措施，引入司法审查制度是牵一发而动全身的改革。虽然早就有学者就我国刑事诉讼领域引入司法审查制度进

15、行了不可谓不深刻的论证，并提供了比较充分的理论支撑，但是，我国在当前的状况下将司法审查引入刑事诉讼还不成熟，刑事司法审查的制度体系的架构以及相关的改革配套措施的建立还很不完备。因此在无法构建出适合我国司法国情的刑事司法审查制度的情况下单纯地将司法审查引入侦查和审查起诉阶段是行不通的。笔者认为可以参考“提请批准逮捕”的相关规定，将公安机关、检察机关的司法鉴定启动权收归到检察机关，由其统一行使。具体而言，就是公安机关在案件侦查的过程中，为了查明案情而有必要启动鉴定时，应向同级检察机关提请批准启动鉴定。对于公安机关的鉴定启动申请，由检察机关依法进行审查，并做出是否批准的决定。如果做出不启动鉴定程序的

16、决定应当制作相应的司法文书并附理由，同时允许公安机关提请复议。当然，为了保证刑事侦查工作的顺利进行，也应当赋予公安机关在特殊情形下的刑事司法鉴定紧急启动权。其条件仅限于如果延误就有可能影响到案件的侦查结果。由于鉴定材料的自身属性、外部特征及存在状况随时间的推移会发生变化，如某些有毒物质在血液保存期间浓度下降很快，鉴定必须及时，否则会影响到鉴定的结果。此外，检察机关在对自侦案件进行侦查的过程中以及在对案件进行审查起诉的过程中，如果认为有必要启动刑事司法鉴定，也可以自行作出鉴定启动决定。对此种情形，应当通过法庭对鉴定意见认证的方式来进行有效的制约，即当法庭在调查核实证据的时候发现存在检察机关任意启

17、动鉴定的情况时，对其提出的鉴定意见不予认证，不作为定罪量刑之证据。在我国当前的刑事司法鉴定启动实践中存在的主要问题，就是在审前阶段当事人认为应当启动刑事司法鉴定，并有充分合理的理由提出申请，而侦查、检察机关不予批准甚至不予理睬，从而不能有效启动司法鉴定。简言之，就是公安机关和检察机关能够任意决定不启动刑事司法鉴定而不受制约，甚至会出现启动上的恣意。因此，要对侦查和检察机关决定不启动刑事司法鉴定进行有效的制约。具体措施是，在案件的侦查和审查起诉阶段，如果当事人（包括犯罪嫌疑人、被告人以及被害人）认为对某一事项需要进行鉴定，可以向检察机关提出申请并说明理由，由检察机关在进行审查后决定是否启动鉴定。

18、如果决定不启动司法鉴定，应当制作附理由的司法文书，并允许当事人提请复议。这一改革措施具有如下优点：一是可以弱化侦查机关的刑事司法鉴定启动权，能够有效地防止公安机关滥用鉴定启动权随意启动刑事司法鉴定，造成对诉讼资源的浪费和对当事人诉讼权利和实体权利的侵害。同时还能保证必要的司法鉴定得以及时启动，保证侦查工作的持续性和侦查结果的准确性。二是通过增强对公安机关启动鉴定的制约和辩护方抗辩能力的加强，使控辩之间严重不平衡的状况得到改善，实现控辩双方在鉴定启动程序上的平等；又通过鉴定启动程序中的平等，保障当事人尤其是辩护方当事人能够有效提起司法鉴定，提出对自己有利的证据，也是刑事诉讼控辩平等的体现。三是通

19、过对当事人提出鉴定申请、程序参与权利和对侦查、检察机关启动鉴定制约能力的加强，使当事人的诉讼权利和诉讼利益得到尊重和保障，有利于人权保障和司法公正的实现。四是对公安机关和检察机关启动鉴定的随意性加强了控制，可避免公安机关和检察机关分别作出鉴定意见却互不承认从而减少重复鉴定，提高诉讼效率。（三）弱化审判机关对鉴定启动的控制在法官启动司法鉴定方面的现行做法是法院可独立决定启动或不启动鉴定程序、独立选任鉴定主体而不受控辩双方的任何制约，这一做法必然会造成法院对鉴定启动权运用的任意和滥用。实践中在案件的审判阶段存在的主要问题也正是当事人尤其是辩护方当事人提出刑事司法鉴定启动申请后，往往得不到法官的重视

20、和合理答复，使得辩护方当事人在案件侦查与审查起诉阶段无法有效提起司法鉴定之后，在审判阶段仍无法有效启动司法鉴定，有可能造成案件事实调查不清，当事人权利受到不法侵害。为了有效解决这一问题，笔者认为应主要从程序方面对其进行制约，即取消法院独立的鉴定启动权，赋予其不完全的刑事司法鉴定启动权。具体而言即法院能且只能依据控辩双方的申请来启动刑事司法鉴定。在收到控辩双方的鉴定启动申请后，由法院对该申请进行审查，并决定是否启动。对于决定启动的，法院可以在法定的范围内选任鉴定主体。对于控辩双方提出的鉴定主体选任建议，法院应予以适当考虑；对于控辩双方就鉴定主体选任达成的合意，法院原则上应当予以尊重。对于做出不启

21、动决定的，须以裁定的形式作出答复说明理由，并允许复议。需要说明的是，检察机关在案件的审前阶段未提起司法鉴定的，如果在案件审判阶段发现确有鉴定之必要的，必须向法院提交鉴定的启动申请，而不再自行启动鉴定。但是，此项改革措施最为主要的目的在于对当事人权利予以保障，即当事人在审判阶段可以向法院提出启动鉴定的申请，来对在审前程序中未能有效启动司法鉴定的情况进行救济。而法院对当事人的申请进行审查，只要符合相应的法定启动条件就应当依法启动刑事司法鉴定。采用这一改革措施来对审判机关的鉴定启动进行制约具有其合理性。首先，为符合司法权的自我抑制性、中立性和被动性的要求，应当取消法院独立的司法鉴定启动权，使其鉴定启

22、动决定依附于控辩双方的申请，增加程序上的制约。其次，法院仅仅能够依据控辩双方的司法鉴定启动申请作出启动鉴定的决定，而不能自行启动司法鉴定，可以称之为法院具有不完全的鉴定启动权，将有助于避免出现前文中述及的“鉴定人审判案件”的现象。再次，对于控辩双方提出的启动司法鉴定之申请，法院应当进行审查，凡是符合法定条件的，必须依据申请作出启动决定。对不符合法定条件而不予启动的，必须以书面裁定形式说明理由，并允许对该裁定提请复议。这样的改革措施，对应当启动司法鉴定而法院决定不启动的情况也起到了制约作用，可以减少法院司法鉴定启动决定权运用的任意性。最后，由法院对鉴定启动申请依法审查，赋予了当事人较强的刑事司法鉴定启动申请权，保障了当事人提出证据证明自己主张的权利、程序参与权利等诉讼权利的实现，进一步强化了当事人提出证据的能力和抗辩能力，有利于司法公正的实现。（四）强化当事人对鉴定启动程序的参与权我国刑事司法鉴定启动程序最突出的问题就是当事人没有鉴定启动决定权，尤其是当事人即使认为需要鉴定也无权启动鉴定程序。当事人只有有限的鉴定启动申请权（是否批准取决于司法机关），无法对司法机关的鉴定启动决定进行有效的制约