研究国际社会常见的确定法律行为方式准据法的方法以及善我国的法律制度的完善

1、研究国际社会常见的确定法律行为方式准据法的方法以及善我国的法律制度的完善    近年来,在各国经济发展的前提下,世界经济正逐渐走向一体化,各国间往来日益频繁,结成了越来越多、越来越复杂的国际民商事法律关系,各种涉外民商事纠纷也日趋增多。经济的推动,社会的发展要求相关法律更加完善和精确化,正是在这种背景下,各国越来越重视以调整涉外民商事法律关系为己任的国际私法的健全和发展。而在国际私法规范中,法律行为方式准据法的确定是核心内容之一。加强对涉外法律行为方式准据法的研究,既是完善国际私法的题中应有之义,也是实务工作中的迫切需要。一法律行为的方式,亦称法律行为的

2、形式要件,是指法律行为成立和发生效力必须遵循的方式和程序。世界各国立法对法律行为方式的规定多有不同,产生法律冲突就在所难免。其主要表现是:(一)对于要式法律行为与不要式法律行为的划分不同。法律行为以其意思表示是否以一定方式为必要可分为要式法律行为和不要式法律行为。法律之所以要规定某些法律行为必须符合一定的形式要件,可能是出于以下考虑:或认为该行为须特别慎重(如结婚行为);或为了使其成立及内容公开(如法人设立);或认为须保存证据和慎重行事(如立遗嘱);或为了确定所设权利的范围以便于交易流通(如票据行为1(P169)可见各国是基于一定的考虑而划分要式法律行为和不要式法律行为的,而正是这些考虑的出发

3、点或角度不同,使各国对法律行为划分的范围也不尽相同。(二)对某些法律行为,虽然各国都将之归入要式法律行为,但“式”的含义却不相同。一个比较常见的例子是婚姻成立的形式要件,各国都规定结婚必须符合法律规定的特定程序。在多数国家,采用的形式要件为民事登记制,但也有不少国家采用仪式制:一些宗教信仰浓厚的国家常常规定结婚必须在教堂中进行,而联邦德国婚姻法规定结婚必须在婚姻登记官员面前举行。美国目前除了民事登记方式、宗教方式外,还承认事实婚姻的效力。(三)对于违反法定形式的法律行为的效力,各国规定也不相同。例如在抵押权的设立中,各国均规定除了订立抵押合同外,还要进行登记,但如果违反了登记这一形式要件,各国

4、规定则有较大差别:德国、瑞士采用“登记要件主义”,即将抵押登记作为合同的生效要件,不登记则抵押行为无效;日本民法采用“登记对抗主义”,即抵押行为未登记也依然有效,只是不得对抗善意第三人;而我国则是区分抵押物而兼采两种立法例。二各国为了解决涉外法律行为方式的法律冲突问题,纷纷在其国内冲突法中作出明确规定。综观各国对于涉外法律行为方式准据法的确定方法常见的有:(一) 适用行为地法自意大利“法则区别说”诞生以来,法律行为方式的有效性,就常常依“场所支配行为”的原则适用行为地法。“法则区别说”作为一项古老的学说,常常被学者们指责为僵化、牵强的规则,但它关于法律行为方式的适用规则却至今仍为众多

5、国家所采纳,究其原因,显然是由于它暗含了其他诸多合理的理由:如主权说、意思服从说、国际习惯说、证明便利说、便利说等等。2(P167)这一原则虽然被广泛接受,但各国接受的程度和范围却有差异,有的认为其为强行法规必须绝对予以适用,如荷兰、西班牙、阿根廷等;有的则认为其为任意性规则,将它和其他法律放在一起选择适用,如波兰、土耳其、奥地利等。从最近的立法趋势来看,单独采用行为地法的国家日趋减少,一般国家多倾向于承认它是任意性规范,可选择适用。这里需要指出的是,在实践中,各国对“行为地”的理解略有不同,尤其是当行为涉及不同地方时,其确定往往较为困难。(二) 选择适用行为地法和当事人共同属人法由

6、于单纯适用行为地法可能会使法律行为仅因形式不符合行为地法的规定而被视为无效,造成不合理的结果,而且也容易给当事人规避法律留下机会,所以很多国家逐渐放弃了这一绝对的做法,而是顺应当今国际私法冲突规范软化连结点的趋势,规定复数连结点,以尽可能维持法律行为的有效性,选择适用行为地法和当事人共同属人法就是该变革做法之一,如埃及、意大利等。与单纯适用行为地法相比,选择适用当事人共同属人法和行为地法无疑是一个较大的进步;当法律行为当事人为同一国籍或有共同住所地或居所地时,适用他们共同的属人法在实践中往往是公平合理的,尤其是当行为地比较偶然或难以确定时,更是如此。但是也应该看到,这种做法虽然在一定程度上增加

7、了法律选择的灵活性,但它允许选择的范围受到了较大的限制,即只能在当事人有共同的属人法时才能有所选择。(三) 选择适用法律行为本身的准据法和行为地法采取这种做法的国家,实质上是把法律行为实质要件的准据法兼作为法律行为方式的准据法,3(P397)试图将法律行为的形式有效性和实质有效性统一起来。这一方面降低了法律行为方式的独立性,使适用法律变得简单;另一方面也意味着增加了连结点,减少了法律行为效力来自形式方面的阻力。在具体做法上虽然有的以法律行为本身的准据法为主,以行为地法为辅,有的以行为地法为主,以法律行为本身的准据法为辅,但由于是选择性冲突规范,其结果是一样的,即只要符合二者之一,均为

8、有效。德国、瑞士、奥地利、匈牙利、挪威、瑞典等许多国家均采取这种做法。4(P630)这里需要注意的是,实质要件准据法可分为成立要件准据法和效力要件准据法,一般情况下,二者是同一的,但是当法律行为的成立和效力各有其准据法时,何者应适用于法律行为便成了问题。5(P106)有的学者认为,法律行为的方式与其成立要件关系密切,似应由行为成立的准据法来解决。6(P276)也有学者认为法律行为方式的意义更大程度上在于保持法律行为内容的公示性,在于使其效力更明确,从而认为其与效力关系密切,主张依行为效力的准据法来解决,而且也有国家的国际私法规范予以支持。我们认为,虽然两种看法都有一定的道理,但却忽视了一点,即

9、二者均是从纯国内民法的角度予以考虑的,其主张关系到对法律行为本身的实质性评价。而国际私法主要是法律适用的法,因此,从国际私法的角度看,把对法律行为方式交由成立要件准据法或是效力要件准据法来评价,其结果一样是不可知的,即被肯定或被否定的几率相同,正像适用消费者惯常居所地的法律并不必然能最好地保护他的利益一样,不如给他一定范围内的选择权。在尽可能使法律行为方式有效的今天,可考虑将其交由二者共同评价,选择适用,即法律行为方式只要符合成立准据法或效力准据法之中任一规定均可被视为有效,从而尽可能减少形式方面的障碍,维持法律行为的效力,同时也能够反映各国扩大法律行为方式准据法范围的趋势。(四) 

10、依尽量使之有效的原则,选择适用多种冲突原则自20世纪30年代以来,受国际上简式主义政策、意思自治原则的影响,大多数国家放宽了对法律行为方式的要求,以尽可能地使法律行为有效成立。在法律行为方式的适用上,出现了对冲突规范进行软化处理或规定复数连结点以增加可选性的立法趋势。7(P340)另外,政策定向主义在各国的适用也是一个不可忽视的因素。为了实现某种状态,或为了保护某一特定人群的利益,而规定多个连结点,尽可能使法院能够在比较各种潜在准据法的基础上选择更合适的法律。具体到法律行为上,就是尽可能使之有效,如出现了在法律行为实质要件准据法、行为地法、当事人共    

11、;    同属人法、法院地法等多个法律中选择适用的趋势,以便在最大程度上保护当事人的正当权益,比较典型的有1978年意大利民法典第26条、1946年希腊民法典第11条等。以上是各国确定法律行为方式准据法的惯常做法。在实践中,还有一些特殊的法律行为方式不受以上原则的约束,如不动产物权的处分方式通常只适用物之所在地法。三我国现行立法尚未对涉外法律行为方式的准据法作出专门明确的规定,而只是笼统地规定了几个常见领域中的法律行为准据法的选择。(一) 物权的变动方式作为法律行为方式准据法的例外,物权的变动方式各国大都依物之所在地法,我国的立法与实践也采取了

12、这种主张。我国民法通则第144条规定:“不动产的所有权,适用不动产所在地法律。”另外,最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则的意见第186条进一步规定,“不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,均应适用不动产所在地法律”。由于我国法律未区分实质要件和形式要件,此规定可视为也是关于不动产形式要件的规定。然而将物权的法律行为方式从实质要件的规定中剥离出来,单独加以规定使适用法律变得明确似乎更为合理。世界上大多数国家和地区都是将二者单独规定的。不仅如此,我国关于其他法律行为的规定中形式要件的适用也应该单独规定,或者要有一个总括的关于法律行为方式的规定。(二) 合同形式的准

13、据法我国1985年颁布的涉外经济合同法中对合同形式的规定如下:“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字,即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议,一方当事人要求签订确认书的,签订确认书时,方为合同成立。中华人民共和国法律行政法法规规定应当由国家批准的合同,获得批准时方为合同成立。”但随着1999年新合同法的实施,涉外经济合同法已被废止,新合同法未区分国内合同及涉外合同,对合同形式适用同一标准。新合同法第10条所规定的合同可采用口头形式之规定应同样适用于涉外合同。但从我国加入1980年联合国国际货物买卖合同公约作出的保留看,涉外合同形式仍要求采用书面形式。虽然这样要求可以促使当事人谨慎行事,

14、在发生纠纷时也简便易查,维护了交易安全,但这些优点在事过境迁的今天已显得不是那么有说服力了。毕竟仅仅因为形式问题而宣布合同无效,有悖常理,也不利于国际民商事关系的稳定,并有违于交易便利的价值趋向,更不见得对我方当事人的合法权益能给予更好的维护。而且我国加入该项公约时对此作出保留的主要原因是为了与当时的涉外经济合同法保持协调,而如今该法已经被废止,此理由已经不存在。所以,我国应尽快撤回对联合国国际货物买卖合同公约第11条的保留,对合同形式的规定放宽要求,尽量维持合同的效力。这样做,既能保证国内立法与有关国际条约的协调一致,又顺应了在有关合同形式方面国际立法的潮流。8(P25)(三) 票

15、据行为方式我国票据法对于票据行为方式未作出单独的规定,所以其关于票据行为的法律规定也可以当然地适用于形式要件。有学者认为不区分票据行为方式和实质效力,更有利于对实务中有关问题的解决。9(P238)然而在国际私法中,法律行为的形式要件与实质要件分开规定似乎更为常见。因为它们对于各国利益影响不同,所以各国规定的宽严也不同。我国票据法第98条规定:“汇票本票出票时的记载事项,适用出票地法律。支票出票时的记载事项,适用出票地法律,经当事人协议,也可以适用付款地法律。”第99条规定:“票据的背书、承兑、付款和保证行为,适用行为地法律。”对于基本票据法律行为适用行为地法,其中支票行为方式还可以在一定范围内

16、由当事人选择适用法律;附属票据只适用行为地法。此规定基本上与国际通行规则相一致,但仍存在着以下不足,譬如对先行行为方式有效性和后行行为方式有效性之间的关系没有规定,而且也不像1930年日内瓦解决汇票、期票法律冲突公约那样规定在一定条件下适用本国法。其实,由于票据的高度流通性,其行为方式应该比其他的法律行为更需得到有效认定。令人奇怪的是,近年来放宽法律形式规定的趋势在其他领域均得到了长足的发展,而在票据领域却仍然裹足不前。虽然日内瓦公约有所突破,但其关于本国法适用的范围却仍十分有限,仅限于缔约国境内。因此同样的问题也可以在票据领域提出,如果票据行为的实质效力适用一个法律,为何其形式要件必须适用另

17、一个法律?10(P138)我国票据法关于形式要件法律适用的规定虽然符合国际上通行做法,甚至当事人可以在协议的前提下有所选择,但这种选择的范围较小。因此,在将来修订时,可进一步放宽规定,扩大当事人选择的范围,将票据行为方式单独剥离出来,规定多个可供选择的准据法,如当事人本国法、票据所在地法、票据行为效力的准据法等,使立法保持一定的超前性。(四) 结婚形式要件的准据法我国的相关规定是在民法通则第147条,该条规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”。而1983年8月17日民政部颁布的中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定中有更为详细的规定,其要求可概括为以下三点:一是中

18、国公民与外国人在中国境内结婚的,必须持有关证件到我国婚姻登记机关登记;二是婚姻双方都是外国人在我国境内结婚的,可到我国婚姻机关登记,符合条件的可以办理领事婚姻;三是在国外居住的华侨,可依侨居国规定的形式结婚,也可到我使领馆办理领事婚姻。由此可以看出我国关于结婚的形式要件的法律适用,基本上是依据婚姻缔结地法,同时承认对等原则下的领事婚姻。但单纯适用婚姻缔结地法,有可能会导致在一国有效的婚姻得不到另一国的承认,而且也容易给当事人提供规避本国法律的机会。为了防止这种现象的产生,应尽量减少来自婚姻形式方面的羁绊,我国不应坚持只适用婚姻缔结地法,而应借鉴其他国家的做法,在结婚形式要件的法律适用上作出宽松、灵活的规定:结婚形式只要符合婚姻缔结地法,或者符合任何当事人一方的本国法、住所地法或者惯常居所地法的,均为有效。11(P30)另外,民法通则中的规定没有必要加上对主体的限定,从而造成主体的不周延。(五) 遗嘱形式的准据法我国关于涉外继承法律适用的规定主要在民法通则第149条和继承法第36条中,但由于民法通则第149条明文规定该条款适用于法定继承关系,而继承法第36条未作明确区分,所以我们认为,这一规定也可以适用于涉外遗嘱继承关系。根据其条文规定,我国采取区别制: