我国《对外贸易法》修订整体思路探讨

1、我国对外贸易法修订整体思路探讨【作 者】李帅/王丹 【作者简介】李帅、王丹，上海对外贸易学院法学院，上海200336 【内容提要】我国对外贸易法颁行至今已有8年，已难以符合外经贸实践发展的需要，有必要 予以修订。只有在先行明确了修订应该秉持的基本原则、整体思路的基础上，才能在我 国入世后外贸战略调整的大背景下，成功地实现对对外贸易法的结构整合和内容调 整。建议从立法定位、目标、修改原则、法律功能、主体、调整对象、调整方法等7个 方面进行修订。 【编 者 按】2002年4月，外经贸部发出了关于修改意见的函，征集各方专家学 者对对外贸易法修改的意见，上海对外贸易学院的两名教授应邀对对外贸易法 提出

2、修改议案。本文作者在高永富教授主持修改的工作中，对有关对外贸易法修改 的整体思路和框架问题进行了研究。 【摘 要 题】立法研究 【关 键 词】对外贸易法修订/修改原则/三位一体/法的功能/保税区 我国对外贸易法自1994年颁行至今已有8年，它对于促进我国对外贸易事业的健康 有序发展起到了应有的作用。但经过多年外经贸的实践，其不足之处也日益显现出来。 在我国入世1年后，对对外贸易法予以进一步修订，无疑是及时与必要的。 “工欲善其事，必先利其器”。笔者认为，对对外贸易法的修订，除了对具体条 文加以修订扩充外，更重要的是在整体上明确此次修订应秉持的基本原则、整体思路， 如此才能在入世后我国对外贸易战

3、略调整的背景下，在我国现行对外贸易法的框架 下成功地实现对对外贸易法的结构整合和内容调整。因此，笔者从立法定位、目标 、修改原则、法律功能、主体、调整对象、调整方法7个方面对此次对外贸易法的 修订提出自己的一些不成熟的意见，权作抛砖引玉。 一、立法定位：明确对外贸易法的性质为经济性行政管理法，其调整对象为纵向 的外贸管理关系，突出对国家利益的维护，实现授予政府权力与限制政府权利的有机统 一 我国的对外贸易法律制度是指国家为了管理和控制货物进出口、技术进出口和国际服 务贸易而制定的一系列法律法规的总称。作为规制我国对外贸易活动的基本法，对外 贸易法应当明确其立法定位是以国家利益为核心的纵向的政府

4、管理对外贸易活动的法 律制度，是一部经济性行政管理法，属于公法范畴。而有关调整对外贸易经营者平等主 体之间权利义务关系的法律属于私法范畴，不是对外贸易法的调整对象，应该在修 改过程中将这些横向法律关系内容予以删除，以保证对外贸易法调整对象的统一。 对外贸易法必须以国家利益为核心。对外贸易关系的发展与国家经济主权、经济 安全和国家利益密切相关，因此，对外贸易管制的法律制度必须将维护国家利益这一问 题作为立法的出发点和始终贯彻的核心原则。凡是对国家利益有可能或将要产生损害的 行为绝对要加以禁止，在这方面始终要保持高度的敏感性。世界各国的立法和实践都有 力地说明了这一点。因此，我们在对外贸易法的立法

5、和实践过程中，必须坚持国家 利益这一根本出发点和核心。 对外贸易法应当是授予政府权力与限制政府权利的有机统一。以往有很多人认为 ，属于公法范畴的经济法律制度应该是单向的政府管理经济的法律，因此，法律的主要 功能是授予政府权力以保证其管理功能的实现。以这种思想来指导立法，其结果往往导 致政府一味行使权力，却没有相应的法律来规范政府行为，从而导致政府的权力无限扩 张的局面。我国已经加入世贸组织，而世贸组织的基础就是市场经济，完善的市场经济 体制下的政府应该是在遵循市场经济基本规律的基础上，在法律规定的范畴内依法行政 ；这种体制下的法律制度不仅仅是授予政府权力，更重要的是要限制政府权力，将政府 的管

6、理行为限制的在法律规定的范畴之内，是谓“授权与限权的统一”。这种限制实际 上是市场对政府管制行为反干预的体现。(注：参见顾功耘：经济法教程，上海人 民出版社2002年版，第27页。)因此，作为规范我国对外贸易活动的基本法，对外贸 易法应该坚持“授权与限权”相统一的立法定位，在遵循市场经济规律的基础上，以 国家利益为核心，既要授予政府管理对外贸易活动的权力，同时也要将政府的管理行为 限制在法律规定的范围内，保证其依法行政。对于在向市场经济转轨过程中的我国来说 ，后者也许更具有现实意义。因此，对外贸易法应该对行政权力的行使予以规范和 限制，行政复议、司法审查、听证等制度必不可少，以此保证外贸管理者

7、与经营者的利 益在法律框架下达到和谐平衡。只有这样，才能保证我们的法律真正在立法精神上符合 WTO规则的要求，进而促进我国对外贸易活动的健康发展。二、立法目标：以WTO相关协议规定为基础，切实履行我国入世承诺，借鉴美国、欧盟 等发达国家外贸管理法规，全面实现我国的外贸管理政策措施的法规化 我国在入世前后，已经先后颁行了一系列的外贸管理条例、规章，如反倾销条例 、反补贴条例等，这些法规的颁行，无不遵循了以下三个原则(注：见诸外经贸部 关于反倾销、反补贴、保障措施三个条例草案的说明。)，即： (1)以WTO的各项相关协议规定为基础，遵守其基本规则，使用其基本概念，充分重视 各项程序规定的一致性；

8、(2)参考、借鉴美国、欧盟以及一些发展中国家的有关立法及司法实践； (3)紧密结合我国国情，尤其注意到我国发展市场经济的客观规律要求，努力以立法手 段促进国内产业与对外贸易的发展。 除此之外，尚须注意的是，无论是WTO诸协议，还是各发达国家立法，均有许多外贸管 理措施是我国对外贸易法中未作规定或规定不完善的，理应在此次修订中予以补足 。入世前后，我国颁行了一系列条例，使外贸法律体系臻于完善，这些条例规章中确立 的核心内容理应在基本法律对外贸易法中得以落实。以此，实现我国外贸管理措施 手段的健全化，并由此实现我国外贸管理政策的法规化，增强其法律效力，改变我国管 理手段政策化、透明度不强的痼疾(诸

9、如原产地规则、技术贸易标准等法规应实现从单 纯技术性规范向法律性规范的转变)。只有建立起全面健全的外贸管理法律体系，才能 全方位地规范我国对外贸易秩序，并对其他国家对我国的相应外贸做法产生威慑力，使 其合理慎重地对待我国的外贸经营者和产品，使对等措施落到实处。反倾销条例颁 行后，我国企业被诉反倾销形势好转这一效应即为一例。同时，只有建立起完善的外贸 管理措施的法律体系，才能切实履行我国在WTO项下的国际义务，使我国的外贸管理体 系与国家规则相符。具体而言，加入议定书中第2条“贸易制度的实施”、第3条“非歧视”、第4条“ 贸易特殊安排”，这些均是关于我国外贸宏观管理制度的承诺，理应在此次修订中得

10、以 充分体现。同样，加入议定书中对“特殊经济区”、“司法审查”、“贸易权”、 “国营贸易”、“非关税措施”、“进出口许可程序”、“价格控制”、“补贴”、“ 技术性贸易壁垒”、“卫生与植物卫生检疫”等具体外贸管理措施的施行都做出了明确 承诺，这些理应在外贸基本法中予以明确规定，使这些在外贸管理中最为核心的措施和 规则都能够在对外贸易法中得以体现。 三、修订原则：此次修订宜以稳健完善为基本原则，保持立法内容的适度前瞻性 8年的实践证明，我国的对外贸易法框架体系、条款内容都是比较完善先进的，适 应我国外经济实践发展的客观情况。在目前外贸实践和理论均无重大变化的前提下，此 次修订不宜做出重大改变，应以

11、稳健完善为基本原则。因而，一些在实践和理论中尚不 完善成熟的立法建议，在缺乏发达国家成熟立法例的前提下，不宜采行。 但是，任何事物的发展，在其前进的趋向上都会有两种完全相背的方向。唯有在对二 者的平衡融会中才能实现真正的辩证平衡，达到和谐境地。此次修订也不宜一味墨守成 规，修修补补，对外贸管理中的一些理论上较为成熟，实践中已显现发展势头的前沿问 题应做出前瞻性、原则性规定，以表明我国对这些问题的基本立场和态度，并作为今后 出台各项具体条例和规则时的基础和指导。 例如，对于经济外贸的可持续性发展问题(突出体现为贸易与环境的关系)、对电子商 务发展的态度、对贸易便利化的支持，在此次修订中均可以就此

12、做出原则性规定。 WTO多哈回合议题，既有对WTO第四次理事会拟定的21个议题的发展深化，也有全新议 题的提出。这些议题对未来世界经济走向、国际贸易秩序都会产生重大影响，我们应当 对其进行密切关注与深入研究，并可以就其中与我国密切关联且比较成熟的议题率先在 国内法中加以规定。 四、法律功能：充分发挥法的功能和制度价值，使对外贸易法做到有所促进，有 所规制，有所防范，有所攻击 国际贸易发展到今天，各国管理国际贸易的法律早已成为一种被广泛运用、可攻可守 的政策工具，一国可以最大限度地发挥其制度功能为本国利益服务。在对外贸易管理中 ，运用出口信贷、出口退税、外贸发展基金等政策手段，是为有所促进；规范

13、本国外贸 经营者资格，调整货物、技术、服务贸易，维持对外贸易秩序，对违法行为追究其相应 的法律责任，是为有所规制；密切注意其他国家不公正的贸易行为，防止其给国内产业 带来损害，是为有所防范；运用贸易壁垒调查(注：参照欧盟理事会条例3286、94号颁 布，理事会条例356/95号修订的贸易阻碍条例(Trade Barriers Regulation，简称 为TBR)。)、反倾销、反补贴措施主动出击，维护国内产业利益，是为有所攻击。“运 用之妙，存乎一心”，法的功能可谓发挥得淋漓尽致。 我国对外贸易法，以往重在自我约束，强调在国内的管理职能；此次修订，应强 化外贸法应有的对外职能，强化其促进、攻击

14、功能。这种政策导向的转变，应当体现8 年来我国外经贸发展带来的外贸实力与立法定位的变化，由以往那种“内敛”、自我约 束的风格，转变为“外向”、强化对外职能的定位，以平等自信的立法塑造我国在国际 上独立自强的国家形象! 对于对外贸易法的进攻职能，除了新近颁布的贸易壁垒调查可资说明外，以往被 认为着重于防守的贸易保护措施反倾销、反补贴也可以起到一定的进攻作用。试以反补 贴为例说明，我国可以“运用反补贴措施，抵消或补救国外补贴产品带来的损害，并主 动出击以反补贴措施抑止对方优势产品的竞争力，为本国产品在国际市场上平添一份支 持”(注：参见李帅：对我国的介评，世界贸易组织动态与研究 ，2002年第9期

15、，第29页。)。 五、法律主体：突出三类主体在对外贸易活动中的地位和作用，明确其相应的权利义 务关系 对外贸易法规范的是纵向的对外贸易管理关系，其法律关系主体应该包括：对外 贸易管理者、经营者及商会等。这三方的权利义务关系，均需要在对外贸易法中加 以明确界定，实现主体间的权利义务平衡。 对外贸易管理者，对外贸易法在第3条加以规定，其管理权力在第二、三、四、五 、六章的几乎所有规定中都有所体现，并在第七章对国家外贸工作人员的法律责任进行 了规定。如前所述，我们应该在此次修订中突出对其管理职权的规范和适当限制。 对外贸易经营者，对外贸易法专辟一章，在第二章中予以专章规定。随着我国经 济外贸发展，对

16、国内外贸经营者设立过高的门槛实无必要，因此，结合我国入世承诺， 尽快在此次修订中放开对经营者的主体资格限制，已是共识。 需要注意的是，进出口商会等组织作为第三类主体的作用。对外贸易法在第六章 中对进出口商会、国际贸易促进组织的促进作用有所涉及，但笔者认为这些规定太过原 则，在此次修订中应该确立中介组织在促进外贸发展中的重要地位，同时明确其主要的 权利义务，强调其为企业服务和对行业进行协调和监管的职能。通过法律规定进一步建 立起一种政府与民间组织有效沟通、协商的外贸管理模式。 六、调整对象：坚持“三位一体”的立法模式，并根据外经贸实践发展的需要，结合W TO规则和国外成熟的立法经验，补充相应内容

17、 我国对外贸易法自1994年立法时便顺应国际贸易中货物、技术、服务贸易“三位 一体”发展的趋势，建立起了“三位一体”框架模式，这是94立法的成功之处；但是在 三者的规定上比例是失衡的，在立法的结构上有一定的缺陷。如第四章“国际服务贸易 ”，仅用了5条的篇幅，规定了市场准入、国民待遇、服务贸易的限制与禁止等问题， 对服务贸易的管理制度却未涉及。又如第五章“对外贸易秩序”、第六章“对外贸易促 进”应该同时涵盖国际货物、技术、服务贸易制度，但其中的条文却是全然针对货物贸 易而设。如其中的反倾销、反补贴条款主要是针对货物贸易，而实际上，实务中服务倾 销、服务补贴等贸易行为屡见不鲜，理应加以原则性的规定

18、，以作为今后条件成熟时出 台专门条例规章的指引与依据。对于对外贸易法是否应对国际投资、国际知识产权加以规范，学界实务界争议不 断。随着WTO协定涵盖了与贸易有关的投资措施、与贸易有关的知识产权之后，主 张对外贸易法对上述二者统一规范的观点渐增。对此，笔者认为，外贸法与外资法 、知识产权法概属不同的法学部门，不顾三者调整对象、调整方法的不同，而将其强行 统一规范，实为不妥。但是，在国际经济交往中，国际贸易、国际投资、知识产权本身 相互交织，法律对其进行调整时也不宜强行割裂其内在关系，WTO协定的安排是一 个很好的范例。因此，建议在对外贸易法修订时，将与国际贸易有关的投资、知识 产权问题予以规范。

19、但鉴于我国外资法、知识产权法体系相对成熟，在对外贸易法 中宜作原则性规定，突出其法律指引作用，具体实体规范仍旧适用外资法、知识产权法 中相关规定。 在调整范围问题上，单独关税区、自由贸易区、保税区不容回避。三者同属关税措施 项下的例外，又对一国的国际贸易有着重要的影响，对我国有着极强的经济上、政治上 的现实意义，笔者建议在此次修订中应该加以明确规定。单独关税区在“附则”第43条 已有规定，不再赘言。自由贸易区，作为地区经济一体化的重要形式，是WTO协定允许 的例外，我国作为东亚大国，无论从地缘政治还是区域经济的角度上分析，都应该善加 利用。建议对外贸易法对此加以原则性规定，为我国正在参与的东盟

20、自由贸易区及 今后可能出现的其他经济一体化形式提供法律依据。保税区，以其“境内关外”的独特 安排，对于促进转口贸易、加工贸易等外贸发展有着不可替代的作用。但长久以来，我 国保税区一直没有统一的国家立法，地方各自为政，导致保税区一度出现混乱无序的发 展态势。有鉴于此，建议在对外贸易法中对此予以明确规定，确认国家对保税区的 定位及支持态度。 在外贸管理手段上(注：参见王传丽：国际贸易法政府管理贸易的法律与制度 ，中国政法大学出版社，2002年9月第一版，第84页至114页。)，关税制度在海关法 等法律法规中已有详细规定，对外贸易法做出原则指引性规定即可。而非关税管 理措施，由于其固有的隐蔽性、有效

21、性、灵活性，各国在外贸管理中无不加以有效利用 。而我国在入世前后，也相继颁行了如反倾销条例、反补贴条例等一系列法规 。因此，笔者建议此次修订，我国应依循WTO规则要求和我国入世承诺，借鉴发达国家 立法例，在对外贸易法中对上述非关税措施予以全面规定，使已经颁行和即将颁行 的一系列条例、规章中的核心规定能够体现在其中，共同构建起我国全面而完善的外贸 管理措施体系。 在争端解决问题上，外贸法由于其纵向管制、涉外性等特性，其争议解决方式有其独 到的特点，体现为外贸管理者与被管理者之间的司法审查制度、国与国之间的国际磋商 和在WTO项下的争端解决、内国外贸经营者与外国贸易管理者间的贸易壁垒调查制度(为 内国外贸经营者对抗国外政府外贸管理者提供了一条途径)等，这些理应在此次对外 贸易法修订中加以规定，以充分利用这些规则，从而做到有效解决争议、维护正常健 康的外贸经营管理秩序。因此，建议在此次修订中对司法审查、国际磋商、WTO争端解 决、贸易壁垒调查、对等措施等制度加以明确规定。 七、调整方法：对外贸易法的修订，应体现其作为外贸管理基本法的地位