简论程序比实体更重

1、简论程序比实体更重    导读：多年以来，程序法学者为了纠正重实体、轻程序的倾向一再呼吁程序法的重要作用，提出程序法与实体法并重的口号，但是在司法领域中并未产生根本的影响作用。在此无法“并重”的情况下，而必须选择“更重”。笔者认为，只有树立程序比实体更重的观念才能实现诉讼正义。（一）从历史上看，最早的立法，是体现程序法先于或重于实体法的。迄今为止人类历史所发现的最早的成文法典古巴比伦皇帝汉穆拉比法典在开宗明义宣称汉穆拉比自己为“巴比伦的太阳”之后，便紧迫地以第一条至第五条规定了诉讼程序的内容，其中特别强调控告自由民犯罪要负举证责任，倘自由民控自由民犯罪，

2、控其杀人或案关生命问题，而不能提供证据证实，就要承担举证不能的责任，罪“应处死”。倘自由民控自由民犯巫蛊之罪而不能证实，被控方要被投入神河之中接受神明裁判，“倘河为之洗白而彼仍无恙”，则控人巫蛊者需承担本身被处死，其财产归被控者所有的举证不能的法律责任。此外还规定，法官擅改生效判决，将承担被撤职、罚金的法律责任。罗马法是近现代民事法制公认的重要渊源，而其源头，则以罗马古法的共和时期的十二铜表法而著称。十二铜表法则在开篇第一至第三表共十九个法条明确而详细地规定了诉讼程序，其内容包括：传讯、拘传、保人、调解、和解、审理期限、诉讼保证金、延期审理、执行等程序。在我国古代，虽然左传。昭公六年记载有：“

3、夏有乱政，而做禹刑，殷有乱政，而作汤刑”等语，似乎我国最初立法仅为实体刑法并无程序立法。这其实是偏颇之见，这里的“刑”是指刑事法律而非单指实体刑法。即以可考的西周吕刑而言，其共三章二十二项，主要反映为西周的刑罚原则和诉讼制度。而且左传所记“周公制周礼”，即是将夏商以来所通行的除刑事法律之外的其他法律规范系统化、制度化。其中尤以民事法律为重，如“冠礼”、“婚礼”、“丧礼”、“祭礼”等便是关于成年、婚姻、亲属、宗仰伦常方面的法律规范。并且周礼多有仪式、程序法律规范的含义。可见，我国最初立法并无不重视程序法，只重视实体法的情况。从以上人类最初立法情况来看，程序立法是放在重要地位甚至优先地位的。近世西

4、方国家以美国为代表提出了“正当程序革命”，将程序法的重要性认识推向了极至。根据这种诉讼理论体制，追求“实体真实”与“犯罪控制”的目的，不仅不能将“正当程序”做为服从的工具，而且二者也不能“并重”而平起平坐。诉讼应当以“正当程序”为核心、为重点，“实体真实”、“犯罪控制”则处于派性的性质和从属的地位。因此，当二者发生冲突时，原则上“实体真实”、“犯罪控制”要处于服从地位。美国联邦法院的非法证据“绝对排除法则”以及我们所熟悉的美国警察拘捕犯罪嫌疑人时的“米兰达”警告，就是其中的重要代表。据此，如果进行非法搜查，如果不事先“警告”，那么所获证据、口供，即使符合“实体真实”且有利于“犯罪控制”，也要宣

5、布其证据不具有“可采性”而属排除之列。因为在此情况下，“程序的正当性”才是最重要的。其作为人类司法文化成果的最新反映，其中的合理因素，包括其中的哲理，都是值得我们深思的。（二）法学界一般认为，诉讼中程序与实体的关系是形式与内容的关系。对于二者的关系，人们存在三种认识：一是认为内容重于形式，形式要始终服从于内容，我国传统观点，大多数法律界人士都是这样认为的；二是认为二者并重，强调二者的统一，但对二者冲突的选择，往往是倾向于侧重实体内容的一方，这是不少诉讼专家所持的观点；三是认为形式重于内容，二者的统一固然是完美的，但二者的冲突选择，则应更侧重形式一方，这是近年来一些青年法学家所极力主张的。这里的

6、争议涉及到诸多方面，但哲理的基础，则是“形式与内容”的关系问题。对于哲理问题，人们往往见仁见智，为此就需要搬动哲人出来说话。古希腊哲人亚里斯多德在他的形而上学一书中认为：一切具体事物都是由形式与质料组成的。形式与质料都属于存在，即本体，而形式比之质料，是更重要的本体、第一本体。在形成事物的过程中，形式才是唯一的动力。例如大理石雕像，大理石是质料，人像是形式，二者结合是大理石雕像。人像这种形式使大理石这种质料成为确定的东西大理石雕像。人像的形式，才是大理石雕像的本质。不是吗？人们赞叹维纳斯雕像之完美，而其完美的本质在于质料的形式，而不在于形式的质料。近代德国哲学家黑格尔在他的小逻辑学一书中认为：

7、“质料必须形式化，形式必须质料化”、“形式规定质料，而质料被形式所规定。凡是表现为形式的活动，同样也是质料自身的运动根本没有无形式的质料出现。”可见，他认为形式与质料、形式与内容之间，二者互相依存、互相包容，而归根结蒂，形式则是起“规定”作用的因素。在我们研究程序与实体的关系问题时，我们还经常引用马克思的下述名言：“实体法都具有本身特有的必要的形式”、“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”（马克思恩格斯全集第1卷，人民出版社，1956年版，第1

8、78页。）对于这一段话，我们过去往往是理解为，实体决定程序，内容决定形式，程序形式服从于实体内容，即实体内容比程序形式更重，或充其量是二者并重。但今天仔细分析，这其中除了二者之间密切联系、有机统一，都很重要的内容之外，还分明指出了一个十分明显的重要警示，即：从动态发展的观点看问题，程序比实体更为重要，程序法可以说是实体法的生命线、生命形式、生命表现，也可以说是实体法的命根子。不仅如此，马克思同文还有下边一段常被人们忽视的话：“如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式，那么这种空洞的形式就没有任何独立价值了。”这里分明是讲，审判程序虽然可以归结为一种形式，但这种形式是具有自己的内容的形式，因而具有

9、自身独立的价值。可见，全面理解马克思的话，在程序与实体关系上，应为：二者密切联系，互相依存，有机统一，实体法具有本身特有的必要的诉讼形式，而这种诉讼形式又是实体法的生命形式、生命表现或是其生命线，而且这种诉讼形式又具有自身的内容，有自身独立的价值。可见，马克思总体的观点是，实体法固然重要，但程序法更重要。（三）当前，我国法学界正在对诉讼法的价值问题展开热烈讨论。按照马克思的上述观点，程序法的价值应包括其“不独立”的价值和其“自身独立”的价值。其“不独立”的价值当然应当是指对实体法的实现的保障价值，这种价值属于其生命保障、生命表现的功能价值。其“自身独立”的价值则当然只能是在实体保障之外、不依赖

10、于实体法而独立存在的价值。英国法学家边沁将程序法的价值仅仅归结为实现实体法社会控制目的工具的工具论价值，这里的问题，不仅是将程序法做为实体法生命形式、生命表现，贬低为其附庸工具，以工具论价值观取代“生命论”价值观，而且还完全抹煞了程序法自身所固有的“独立价值”。现在，如果我们根据许多学者的观点将法律的价值归结为实现“正义”的话，那么，就可以把程序法的不“独立”的价值，归结为实体正义的保证价值，而把其“独立”的价值，归结为充分体现程序本身的正义价值。实体应当是正义的，程序应当是能有效保障实现实体的正义。如在刑事诉讼中，就包括保障实现惩罚犯罪和保障人权所体现的实体正义；在民事、行政诉讼中，则应反映

11、为能有效保障实现当事人民事、行政实体权益。程序正义则亦应包括程序本身应当是正义的，程序的实施亦应是体现正义的。程序本身的正义应反映为程序本身所规范的诉讼权利能充分体现诉讼正义，而程序实施正义应反映为程序实施过程中能保证实现诉讼规范的正义。程序正义不仅是实体正义的保障，而且具有自身正义的独立价值和品位。这种通过程序所体现的正义是国家、社会必要的，也是公民所企盼的。当诉讼程序能充分体现其正当性、公正性、公平性和可视性甚至必要的公开性，程序正义的光辉将普照大地，这将是国家社会正大光明的体现，公民福祉的保障。当然程序的价值进一步延伸，还不仅包括自身的正义，也还可包括其经济效益在内。因此一些学者提出经济效益亦应为诉讼程序价值的独立的方面，