运用法律手段强化小贷公司风险防范能力

1、运用法律手段强化小贷公司风险防范能力 本文内容系根据2013年4月28日作者在上海市金融服务办公室和上海小额贷款公司协会主持的“上海小贷协会2013年专项培训第二期”上的讲课录音整理而成。作者：万波、唐晓韵1990年代初期我国扶贫项目开始引进小额信贷，特别是2008年央行与银监会出台试点意见以来，小贷行业的迅速发展，如何在小贷公司的日常经营中有效控制各类风险成为了重中之重。今天非常荣幸，受我们协会邀请和大家就小贷公司风险防范这个话题进行探讨。风险防范是一个常讲常新的话题，同时又是一个很大的话题，我们感到并不是那么好讲，原因我想有几个方面，一是风险尤其是金融风险本身，具有复杂性、多元性和耦合性。

2、1995年巴林银行倒闭，就是一个市场风险、操作风险的结合体，Basel委员会归纳的风险类型及评估方法可见下表。二是小贷行业自身的一些特色，譬如更重视人与人之间的沟通，而不是传统意义上的报表分析、法律防范和法律控制，如许多小贷公司推崇的IPC和法国沛丰的技术，都具有这一特点。三是传统观念上，律师的业务多在事后法律救济这个层面，事中法律控制和事前法律策划的重视和推广不够，影响了律师全面风险控制的视野和能力，实际上，目前国内比较领先的律所，法律服务阶段已实现了从后端走向前端、从点到线到面的转变。评估方法第一支柱： 最低资本要求 信用风险 Credit Risk标准法(Standardized App

3、roach) 基础内部评等法(Foundation IRB Approach) 进阶内部评等法(Advanced IRB Approach) 市场风险Market Risk标准法(Standardized Approach) 内部模型法(Internal Models Approach) 作业风险Operational Risk基本指标法(Basic Indicator Approach) 标准法(Standardized Approach) 内部衡量法(Internal Measurement Approach) 第二支柱：检讨监督程序(Supervisory Review Process)

4、 第三支柱：市场制约(Market Discipline) 主要财务揭露(Core Disclosure)其他附注揭露(Supplementary Disclosure) 但无论如何，目前信用违约成本较低的国情下，运用法律手段强化我们小贷公司的风险防范能力，还是具有相当的现实意义的，下面我们就从事前、事中、事后三个维度，与各位高管们交流一下小贷公司的风险防范措施。一、 事前法律策划事前法律策划可以从如下四个方面入手：（1）现金流控制；（2）物流控制；（3）担保措施；（4）争议解决。（一） 现金流控制设计现在很多公司的现金流量表都存在不同程度的不实，我们小贷公司在进行现金流控制设计时，第一步就要

5、避免简单的报表分析方法。我们通过以下三个案例，来看一下现金流量表不实方法包括哪些：案例一：某公司2012年第一季度将应收票据背书转让400万元。在现金流量表中“收到其他与投资有关的现金”只有47万元，“收到其他与筹资有关的现金”只有80万元，显然票据贴现收到的现金不是计入上述项目，而是计入“销售商品、提供劳务收到的现金”。可见，该公司利用现金流量表编制漏洞，将现金流入纳入经营活动现金流，用以达到美化经营现金流的目的。案例二：某公司拟融资4000万，审计公司发现2010、2011年“经营活动现金流”为-800万元和700万元，远远小于“经营活动的利润”的1000万和2400万，说明经营利润主要来

6、自权责发生制下应计利润的增加，缺乏现金支撑。2012年，现金流量表显示“经营活动现金流”有所好转，达到2200万元，已接近经营活动利润。但分析会计报表附注发现，2012年应付账款在年初500万元的基础上增加到1800万，说明公司通过延迟付款以减少当年现金支出。可见，该公司通过人为延迟支付款项，虚增现金流收入。案例三：某公司是某商街的开发商，该公司将商铺部分出租、部分出售，为实现对商街的统一管理，该公司对所有出售商铺实行售后回租策略，租赁期一般为3年。该公司会计报表显示每年其应向小业主支付售后回租的租金970万元，计入“支付的其他与经营活动有关的现金”。律师尽调后发现，对于负1层商铺，公司基本采

7、用的是分3年逐年支付租金的方式；但对于负2层商铺，销售定价明显偏低，且企业未提供实际支付凭证。实际上，负2层商铺，公司主要采用的是一次性抵扣20%商铺出售款的方式，作为支付之后3年的回租租金。公司多计未发生真实业务的现金流支出，虚增了经营成本，面临较大的税务风险。在对借款人财务状况作出有效识别后，为便于贷款资金的管理，我们还可以通过“受托支付”或“账户协议”的方式对资金进行监管。所谓“受托支付”，在银监会“三个办法、一个指引”中有明确要求，即指贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，将贷款资金直接支付给符合合同约定用途的借款人交易对手。其优点在于可以直接控制借款人现金流的真实性，也使得小贷公司得

8、以深入客户（即借款人）的交易流程及供应链中。缺点在于，这种做法会可能造成贷款利息收入的减少（因利息自各笔资金付出之日才开始计息，而非从实际提款前开始计息）。而且由于“受托支付”在资金利用上的限制，有些客户也可能不愿意接受这种方式。但受托支付仍不妨是一个不错的试金石。而账户协议，即指贷款人与借款人就资金账户的管理签署一定协议，以“共管”或“监管”的方式对账户内的资金进行控制。我们倾向于将共管理解为双方关系，并将监管理解为三方或三方以上关系。共管即贷款人与借款人共同管理，通常采用的方式为在预留多方的印鉴章；监管则是由第三方（如银行、公证处、律所等）对资金账户进行管理。账户协议的作用主要功能一是资金

9、归集，二是资金监测，及早发现问题，抢占先机。对于账户协议的使用，有以下几个要点需要注意：（1）正确评估“共管”和“监管”的利弊（譬如，在防止开设网上银行、电话银行等非柜台交易上的差异）的基础上确定管理方式；（2）如何确保资金账户的唯一性，以及解决该账户的对外公示效力问题；（3）必要时赋予小贷公司下达“单方指令”的权利及具体程序。（二） 物流控制设计传统的物流控制措施，主要是指在库（即仓库堆栈）的货物监管，而随着现代物流企业和现代金融业的融合，如中远、又如我们大众，风险控制的手段开始前移到在途环节，包括进出口贸易项下的报关、报检环节。物流环节监管的设计要点应注意包括：（1）选择合适的保管模式，是

10、在库监管、还是在途监管，或者在库加在途的结合；（2）确定仓储期限，仓单上记载的仓储期限，有时会成为贷款人行使质权的限制；（3）正确理解质权和提货权的区别；（4）必要的时候，要求仓库、堆栈和物流企业放弃留置权。（三） 担保措施设计考虑担保措施时首要的一点就是如何识别和选择核心资产。核心资产可能是借款人公司的渠道，可能是公司运营上下游涉及的声誉，也可能是域名等无形资产。举个简单的例子，大家都知道阿里小贷，业务量非常大，而且基本以信用贷款为准，前不久又开了一家商诚保理，也是作无追索权的包括B2C领域的，凭什么？我个人理解，主要是因为阿里巴巴控制了淘宝网这个企业经营的渠道，抓住了企业真正关切的核心资产

11、，因失信而失去渠道是企业生命中无法承受之重，小贷公司在抗风险方面最核心的竞争力应该是识别企业最最在意的核心资产。其次，无论采用物的担保（抵押、质押、定金、留置），或是人的担保（保证），防止出现无效担保应该都是一个最低要求。按照目前国内担保的法律法规，物的禁止包括：社会公益设施、集体建设“光地”（宅基地）、农村承包土地、军产、外资企业股权；人的禁止则包括：国家机关、公益事业单位、未授权的分支机构、职能部门、公司对外（股东/实际控制人）担保未获有效决议等。同时，我们也要了解，担保物权在法律上虽然具有优先权，但在特定情况下仍存在一些例外。目前我国在担保物权之前法定的优先权利包括：破产企业职工债权、建

12、设工程优先权、船舶/航空器优先权、划拨土地的出让金、担保物上的承租人权利、担保物上的留置权、国家税收权及司法费用的优先权。一旦在抵押物/质押物处理涉及到前述权利，那么所得价款需要先行偿付这些费用后，抵押权/质押权人才有优先受偿的权利。（四） 争议解决方法这里重点是要和大家讨论一下强制执行公证的问题。很多贷款方喜欢不加区别的约定强制执行公证条款，实际上，强制执行公证也有它的缺点，需要辩证看待。首先，需要公证处出具执行证书，有的公证机关出具执行证书同样是件耗时耗力的事情；其次，公证机关没有诉讼保全的功能，有时会贻误战机；最后，强制执行公证的执行法院是被执行人住所地或被执行财产所在地法院，如被执行人

13、住所地或被执行财产不在上海，会导致异地法院过于分散，出现难以有效沟通的问题。二、 事中法律控制事中法律控制，小贷公司可考虑的方法，主要是进入一个新行业之前或在某些重大项目之际，自行或聘请独立第三方（如战略顾问会计师、律师等）进行行业或专项尽职调查。尽职调查的一般人员搭配和流程为：（一） 尽职调查小组尽职调查小组的成员应根据项目的需求进行配置，比较理想的状态如上图。公司内部有与项目有关的各部门人员参与，外部则配有相应的专家和/或专业人士。这样既能使尽职调查围绕项目本身所需进行，又能保证所取得的结果较为专业及公允。（二） 尽职调查流程进行尽职调查需要客户方提供配合，根据融资方组成的尽职调查小组提出

14、的要求提供相应文件及资料，必要时还需为尽职调查小组与管理层/员工讨论、实地考察等提供便利。融资方在汇总尽职调查结果后，以此为依据与客户方就贷款的交易架构等进行商讨，并最终做出变更或调整贷款方案的有力武器。三、 事后法律救济事后法律救济，主要指在贷款涉险后，如何更为有效地通过司法途径维护小贷公司的权益。我们将事后救济中所涉及的right shuttle汇总成如下表格：实体法释义还款请求权债务人/担保人撤 销 权放弃债权、无偿转让、明显不合理低价转让且受让人知情，债权人请求撤销此行为。除斥期间1年，最长期间5年。代 位 权怠于行使其到期债权，债权人自己向法院起诉次债务人，要求次债务人向自己清偿。股

15、东赔偿请求权股东滥用股东权利造成公司损失，债权人要求股东在损失范围内向自己清偿出资不实、抽逃出资、未及时清算。连带请求权1、股东滥用公司法人独立地位，逃避债务的，债权人要求股东对公司债务承担连带责任无法清算、人格混同。2、关联方人格混同的，债权人要求关联方承担连带责任。破产撤销权1、破产受理前1年内，债务新设财产担保/清偿未到期债务2、 破产受理前6个月内，达破产界限，仍个别清偿的行为还款请求权是贷款人对借款人和担保人的权利，大家比较熟悉，兹不赘述。其他权利，举例如下：（一） 代位权基本案情：2005年，珠海中院判定中行对安然实业享有债权2700万元。安然实业曾于1994年与广发行签订转让协议

16、，广发行将珠海横琴岛围垦2万亩土地转让给安然实业，安然实业应付3300万元，但实际仅付1500万元，协议未继续履行、安然实业未取得土地使用权，且下落不明。中行遂请求确认转让协议无效，并判令广发行返还购地款1500万元及利息用于清偿安然实业所欠中行债务。最高法院认为：一、转让协议的效力认定问题，不仅关系到安然公司与广发行之间债权债务关系的确认，在安然公司无法主张该权利的情况下，与中行亦存在直接的利害关系，中行有权作为原告请求确认转让协议无效；二、广发行未取得出让土地使用权证书，与安然实业订立合同转让土地使用权，应认定无效；三、 转让协议无效，1500万元应予返还，中行有权代位行使。最高法院判决：

17、一、转让协议无效；二、广发行向中行支付款项1500万元本金及利息。（二） 撤销权基本案情：1998年，沈阳高开向国开行借款1.63亿元用于土建工程及购买设备等。2004年，沈阳高开将其：(1) 1600万美元出资形成的股权+(2) 2.4亿元出资形成的股权,置换给东北电气。相应置入：(1)沈阳添升 98.5的股权+ (2)对东北输变电7600万债权及利息。2007年借款到期后沈阳高开未归还1.5亿借款。国开行遂请求撤销沈阳高开与东北电气之间的股权置换协议。最高法院认为：一、被告主张沈阳添升98.5股权价值的主要证据是10台发电机组的评估报告，但评估报告载明：“未逐件开箱重验、未试验和技术检定，

18、评估师假定设备能够顺利安装并能正常使用的前提下作出评估”，故不可用，倾向取账面价值2700万元。二、沈阳高开以2.4亿元出资形成的股权置换7600万债权，且东北输变电已无财产可供执行，其他法院已裁定执行终结，故对价严重失衡。最高法院判决：一、撤销两份股权置换协议；二、十日内相互返还，如不能返还，东北电气应在差额（2.6亿）范围内赔偿沈阳高开。（三） 股东连带责任请求权基本案情： 2007年6月，拓恒公司拖欠存亮公司钢材货款139万。房某、蒋某、王某为拓恒公司的股东，分别占股40%、30%、30%。拓恒公司因未进行年检，2008年被吊销营业执照，股东未组织清算，至起诉时无办公经营地，帐册及财产均

19、下落不明。松江法院、上海一中院认为：一、股东应在公司被吊销营业执照后15日内组织清算，因股东怠于履行清算义务，导致公司的主要财产、帐册等均已灭失，无法进行清算，应承担连带责任。二、蒋某、王某未实际参加公司经营管理，不是其免除股东清算义务的法定理由。三、财物被债权人哄抢，不是免除股东清算义务的理由。法院判决：一、拓恒公司偿付存亮公司货款139万元及相应的违约金；二、房某、蒋某、王某对拓恒公司的上述债务承担连带清偿责任。最高法院：2012年9月，经最高法院审判委员会讨论决定，该案被列为最高法院指导案例。（四） 关联企业连带责任请求权基本案情： 徐工机械诉称：川交工贸拖欠其货款1091万未付，而川交机械、瑞路公司与川交工贸人格混同，应承担连带清偿责任。徐州中院认为：在公司人员方面，三个公司经理均为王永礼，财务负责人均为凌欣，出纳会计均为卢鑫，工商手续经办人均为张梦，三个公司的管理人员存在交叉任职的情形。在公司业务方面，三个公司的经营范围重合，相互之间存在共用统一格式的销售部业务手册、二级经销协议、结算账户的情形；在对外宣传中区分不明，2008年12月4日重庆市公证处出具的公证书记载：通过因特网查询，川交工贸、瑞路公司在相关网站上共同招聘员工，所留电话号码、传真号码、公司简介相同。在公司财务方面，三个公司共用结算账户。法院判决：川交机