知名商品特有包装和装潢的保护(多篇文章)

1、谈知名商品特有包装和装潢的保护仿冒知名商品的包装和装潢是隐蔽的商品仿冒行为，是在外观上故意向相同或类似知名商品的包装和装潢靠近，以引起消费者在购买时的混淆和误认，是一种严重的违反公平和诚实信用原则的不正当竞争行为。一、商品的包装和装潢的特点商品包装是为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器；商品装潢是为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品包装和装潢与商标一样，属于商品的识别标志，属于知识产权的范畴。与其他商业标志相比，商品的包装和装潢一般具有以下特点：第一，商品的包装和装潢一般用直观的形式反映商品的内容，反映商品具体的外在形态，如月饼的包装

2、上可以直接用月饼的图案，香皂的装潢上可以直接突出“滋润皮肤”的字样；第二，商品的包装和装潢通过富于美感的图案、色彩和造型装饰商品、美化商品和宣传商品，不需要一定具有显著性，只要能够达到促销利购的目的就可以了，这一点与商标最为不同，商标应当具有识别性和显著性，如恭贺新禧、福字等一些民间约定俗成的表示吉祥的标志，虽然不适合作为商标使用，仍然可以成为商品包装和装潢上的文字；第三，商品的包装和装潢一般不具有专有性和独占性（知名商品除外），不能够禁止其他人使用相同或相似的包装和装潢，由于商品的包装和装潢上的文字和图形一般不以区别性为主，其包装和装潢只由一家独占显失公平；第四，商品的包装和装潢可以随着市场

3、需要随时变更图案和文字，具有较大的灵活性。二、知名商品所特有的包装和装潢在实践中的保护知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。知名商品的认定目前并没有一个统一的标准，只能由司法机关在具体案件中自由裁量。国家工商行政管理局（33号令）颁布的关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定第四条这样阐释：商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可以认定为知名商品。可以肯定的是，侵权行为中知名商品的认定不是孤立的，而是与仿冒行为紧密相连的。如果不发生仿冒问题，认定知名商品毫无意义；如果发生了仿冒行为，造成了购买者的误认

4、，而又不认定知名商品，结果只能是对市场上的不正当竞争问题放任不管。知名商品的包装和装潢在一定程度上反映出经营者的商业信誉和商品声誉，应当在法律上受到严格而广泛的保护。1993年颁布的反不正当竞争法第五条第二款规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者是与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为是不正当竞争行为，这为保护知名商品的包装和装潢提供了有利的法律依据。案例一：从1993年到1996年，广州东方模具有限公司生产的“猫外形钟”使用了与美国鲍斯有限公司在先使用的“GARFIELD”牌猫形钟相近似的商品外包装。1996年底，鲍斯公司向

5、广州市工商行政管理局进行了投诉。对于此案，广州市工商局认为，东方公司的行为构成了反不正当竞争法第五条第二款所规定的不正当竞争行为，对其进行了侵权包装的收缴，并处以罚款。案例二：广州市荔湾区洪发电器店应其客户的要求，从苏某处购进100个仿冒“SHURE”牌麦克风特有装潢的“KK”牌麦克风，准备进行销售，尚未售出即被广州市工商行政管理局于1996年12月19日查获。广州市工商局认为，洪发电器店的行为构成了反不正当竞争法第五条第二款所指的不正当竞争行为，责令当事人停止违法行为，并消除侵权装潢。在第一个案例中，“GARFIELD”牌猫形钟属于钟表行业的知名品牌，对其特有的包装应当给予保护。而在第二个案

6、例中，仿冒知名商品特有的装潢的行为发生在销售环节，与生产商直接仿冒知名商品特有的装潢还有一定距离。从这两个案例可以看出，受到反不正当竞争法保护的商品包装和装潢有几点值得注意： 1.该商品为知名商品。判断商品是否知名，需要在相关公众中考察，结合商品销售区域、时间、信誉和广告宣传量等因素来认定。一般来讲，判断商品之间不同来源的商标是判断商品是否知名的主要对象，商标知名度越高，标示该商标的商品也就知名度越高。2.该包装和装潢为该商品所特有，并具有显著的区别性特征。该包装和装潢不是相关商品所通用的，如第一个案例中的猫外形，从法律的角度来看，这种对产品的包装和装潢的设计只局限于“非功能设计”，即这种包装

7、和装潢与其他包装和装潢一样，对产品的使用功能并没有影响，因此，不会发展成为相关商品的通用包装。同时，这种包装和装潢应当具有显著性，正因其显著性，才起到了一定识别产品来源的作用，对其进行保护才有意义。3.该包装和装潢没有申请为注册商标，也没有取得外观设计专利。一旦其包装和装潢成为注册商标，就直接由商标法进行保护，如果取得专利权，就由专利法进行保护。4.擅自使用知名商品特有的包装和装潢包括生产者的擅自使用和销售者的擅自使用，应当区别对待。仿冒知名商品特有的包装和装潢主要发生在生产环节，相对比较容易认定。少量侵权发生在销售环节，如第二个案例中的销售者在销售中擅自使用他人的装潢。一般说来，承担仿冒知名

8、商品特有的包装和装潢的侵权责任不以行为人的故意为前提，但是，销售者的擅自使用行为在认定时应考虑到其主观的明知或者应知情形。对此，关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定第九条规定，销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的装潢的商品的，应比照处罚。5.仿冒知名商品特有的包装和装潢确实造成了误认和混淆。仿冒行为是一种不正当竞争行为，正是因为其具有市场混淆后果，反不正当竞争法才对其进行规制。但是，如何判断是否造成了混淆后果，我国法律没有明示的规定，需要司法机关进行个案处理。根据关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定第二条规定：前款所称使购买者误认

9、为该知名商品，包括足以使购买者误认为是该知名商品。即误认行为只要达到“可能”的地步，就可以认定混淆后果了。 三、我国现有相关立法的保护我国目前只在反不正当竞争法中规定了知名商品特有的包装和装潢的保护，对“知名”和“特有”虽然在司法解释中都有进一步规定，但是阐释得都比较模糊，使得工商行政管理机关在检查时确定侵权行为时要困难一些，因为一般商品的包装和装潢不受保护，要想确认侵权，必须先确定被仿冒商品是知名商品，并且该包装和装潢是特有的而不是通用的等等。当然，知名商品所有人可以将符合外观设计专利条件的包装和装潢申请专利进行保护，但是只能保护十年时间。国外的商标法中往往含有关于立体商标的注册制度，使得知

10、名商品的所有人可以将其特有包装和装潢进行注册来主动保护和事前保护。我国现在只接受平面商标的注册，虽然包装和装潢上的有些文字和图形可以注册为商标，但就整体包装和装潢来说，知名商品所有人却无能为力。立法机关进行商标法再次修订时，应当考虑到通过立体商标保护知名商品特有的包装和装潢。如何认定擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢的行为？ 1.关于知名商品的认定 解释第一条第一款将“知名商品”解释为“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”。对于如何认定商品是否知名，解释规定，原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。同时，为便于法院判断和当事人举证，解释对认定知名商品的具体因素作了规定，

11、即“认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”在审理此类案件时，当事人应当围绕这些因素进行举证，法院要根据案件的具体情况，在综合考虑这些要素的基础上对于是否知名进行判断和认定。 2.关于保护知名商品特有名称、包装和装潢的地域范围 解释对涉及知名商品地域的规定应当掌握以下要点：首先，对于知名商品特有的名称、包装和装潢主要在其知名的地域范围内进行保护，但恶意使用不在此限。其次，善意使用不应当认定为不正当竞争行为。构成善意使用，必须由在后使用者证明其不知道在先使用的存在，且两者分别存在于

12、不同的地域。再次，“因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。”这种由在后使用者附加区别性标识，其目的是使客观上足以产生市场混淆的商品能够因为另外附加的显著性区别标识而区别开来，从而有利于正常的市场竞争和保护购买者的合法权益。这种区别性标识可以是另外附加醒目的文字标注、图形等。 3.关于知名商品的名称、包装、装潢的特有性的认定 反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品名称等的“特有”，相当于商标法所规定的商标的“显著性”，主要是指区别商品来源的显著特性。解释第二条第一款对此作了规定。为便于

13、认定特有性，解释列举了四种不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢的情形，即（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著性的商品名称、包装、装潢。其中，第（三）种涉及功能性，不适宜排他性使用，因而不能获得特有性保护，而（一）、（二）、（四）种情形虽然本来不具有显著性，但经过使用取得显著特征的，可以认定为具有特有性。 解释第二条第二款对正当使用作了规定，即“知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、

14、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。”这些都不是商业标识意义上的使用，不会与他人知名商品的特有名称、包装和装潢产生市场混淆，因而不构成不正当竞争行为。 4.关于将具有独特风格的整体营业形象纳入特有“装潢”范围 虽然营业场所的装饰、营业用具的式样和营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，与通常意义上所说的“装潢”有所不同，但这只是“装潢”在服务商品上的一种特殊表现形式，本质上仍然属于“装潢”的范畴。因此，解释第三条将其纳入了反不正当竞争法第五条第（二）项的调整范围。 5.关

15、于混淆误认的认定 反不正当竞争法第五条第（二）项将“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”规定为此类不正当竞争行为的构成要件之一。按照理论上的归类，混淆误认有四种情形：将甲、乙商品鱼目混珠，混为一谈；将甲、乙商品误认为来源于同一经营者；误认为甲、乙商品来源于具有商业标识许可使用、参股控股等特定联系的不同经营者；将甲、乙商品产生联想。由于产生联想的混淆误认程度较低，不宜将其纳入混淆误认的范围。据此，解释第四条第一款将“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”解释为：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定

16、联系”，其本意是包括上述前三种混淆误认关系。而且，其中的“足以”是指具有较高的混淆误认盖然性，而不是一般的可能性。 造成混淆是构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为的独立条件，按照谁主张谁举证的原则，原告不仅要对被告使用的商品名称、包装、装潢与自己的相同或者近似承担举证责任，而且也应当对这种使用是否会造成混淆误认承担举证责任。解释第四条第二款基本采纳了这一观点。同时，对认定混淆误认的情形根据实际情况作了外延的解释，即在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。除此之外，就需要根据案件的具体情况和有关证据进行认定，而不能简

17、单推定。 解释第四条第三款对知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似的判断原则和方法作了规定，第五条则规定了禁用标志。如何认定知名商品的特有包装、装潢 案情 自1996年成立以来，原告“潘瑞克中心”投入大量资金对其生产的“潘瑞克”面包、“多纳圈”等进行广告宣传。2002年4月至5月，潘瑞克中心委托加工印制“鲜奶油派”外包装盒和内包装膜。该产品随后投放市场。被告“金天坛公司”的“绿伞”牌条形“鲜奶油派”所使用的外包装盒和内包装袋包装与原告生产的涉案产品所使用的包装在文字、图案、色彩、构图等方面基本相同。原告认为，被告的行为属于仿冒知名商品特有包装、装潢的行为，构成不正当竞争，为此诉至法院。 点

18、评 如何认定知名商品的特有包装、装潢是本案的核心问题。 一、知名商品的概念及认定 反不正当竞争法中提出了“知名商品”的概念，但是并未明确界定其内涵。国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定（以下简称若干规定）中认为：“知名商品是指在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。”笔者认为，在司法实践中应当着重从以下几个方面正确把握知名商品的概念： 第一，“知名商品”有别于“知名商品标识”。根据反不正当竞争法的规定，商品的知名性是保护知名商品的名称、包装、装潢的必要条件。作为识别商品的标记符号，商品标识的知名性与商品的知名性之间存在一定的有机联系，二

19、者之间存在一个互动过程：商品的质量、信誉等影响着商品标识的市场成功率，而商品标识的知名度对于商品的市场占有份额有着极为重要的影响。因此，竞争者在提高商品本身质量的同时纷纷用广告宣传等方式提高商品标识在市场上的知名度。可以说，商品标识的知名性能够促进商品知名性的形成，这一点在驰名商标方面尤为突出。但是，使用知名商品标识的商品却并非必然是知名商品。在“潘瑞克”案件中，原告曾试图用“潘瑞克”商标及企业名称的知名度来反证涉案产品的知名性。这恰恰是逻辑上无法行得通的。因此在判断涉案商品知名性的时候，我们可以考虑其商业标识的市场知名度，但是绝不能以此为唯一的判断标准。 第二，“知名商品”具有一定的相对性。

20、它是针对特定的市场、特定的行为而言的。（1）在空间上，知名商品具有一定的地域性。这是由其销售范围和使用范围决定的。（2）在时间上，商品的知名度是随着市场而变化的，并非一成不变。商品进入市场流通，经过一段时间后会逐渐形成一定的市场声誉。如果获得消费者的认可，从销售数量、市场占有率等量化的指标可以反映出其是否已经具备了法律上要求的“知名度”。但是，“优胜劣汰”的游戏规则也会将那些不适应市场需求的商品淘汰出局，这里不乏包括一些曾经享有较高知名度的商品。知名商品的整个发展过程是从一般商品向知名商品过渡、进化、提高，然后再经历市场选择逐渐消亡。因此，在司法实践中，应该以审慎的眼光，紧紧围绕当事人的主张来

21、判断涉案产品的知名性。（3）商品的知名度还是相对于一定的消费群体而言的。判断商品是否知名不应以任何人对该商品是否知道为必要条件，而应以该商品是否为相关公众知悉为要件。相关公众的范围应根据商品自身的特点加以判断，主要是指与该商品有可能发生购买、使用、销售等联系的人，即该商品的现实消费者或潜在消费者。第三，判断“知名商品”应当遵循的标准。反不正当竞争法对此没有具体的规定。实践中，对于“知名商品”的认定标准不一。有观点认为：“凡是被评为名优产品或获奖产品的商品，在其销售的范围内或广告宣传容易起作用的地方，都应视为知名商品。”笔者认为，评奖结果缺乏足够的公信力，且其中不乏有花钱买奖、为营利而组织评奖等

22、现象。同时，据此认定“知名商品”客观上也容易助长评奖之风，也不利于真正维护消费者的利益和市场竞争的公平有序。也有观点认为“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者的误认的，该商品即可认定为知名商品”。实践中，很多人称此为“反推原则”。笔者认为这种观点也是值得商榷的。根据反不正当竞争法的规定，“知名商品”和“仿冒行为”同为“构成不正当竞争”的充分条件，但是由此并不能推出两个条件之间存在“如果存在被仿冒，则是知名商品”的逻辑关系。因此这种“反推”的做法不合乎逻辑，实践中不足取。关于“知名商品”的判断标准，我国台湾地区的规定较为详尽。它认为，应当根据商品或服务的广告量、销售

23、时间、销售量、市场占有率、媒体报道、声誉及相关主管机关的见解作为考虑的因素来判定是否为知名商品。这与我国司法实践中的做法基本一致。笔者认为，对知名商品的判断毕竟是个案问题，应当结合具体情况综合认定，不可绝对的以某一标准来确定。 在本案中，原告涉案产品于2002年5月之后投放市场。在此期间，原告虽针对企业形象及其他产品进行了大量的广告宣传，但并不能证明涉案产品的知名度；原告虽然向法院提供了“纳税十强等奖杯和奖牌”、中国保护消费者基金会颁发的推介知名品牌的荣誉证书，但是这些均无法充分证明涉案产品为“知名商品”的事实。 二、特有包装、装潢的认定 在本案中，原告不仅认为其所生产的“鲜奶油派”属于“知名

24、商品”，同时还主张该产品的包装、装潢为“知名商品的特有包装、装潢”。根据法院已经查明的事实，本案中原告使用涉案包装、装潢的时间在先。这是研究“特有包装、装潢”问题的前提。 根据包装通用术语（GB4112283），“包装”是“为在流通过程中保护商品、方便储运、促进销售，按一定技术方法而采用的容器、材料及辅助物等的总体名称”。若干规定认为，“装潢”是“识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合”。对“特有包装、装潢”的法律保护源于其在市场竞争中的识别作用。成功的包装、装潢能够给消费者留下深刻的视觉印象，潜移默化地影响着他们的消费心理，从而刺激其消费欲望。所谓“特有的包装、

25、装潢”正是具有一定个性化的商品外观。它既能吸引消费者的注意力，提高商品知名度，又能发挥识别商品来源的作用。实践中，一般结合个案，重点分析商品的包装、装潢是否与相关商品通用的包装、装潢相比具有显著的区别性，或者说其主要部分、整体形象上与相关商品有明显区别，成为市场上区别不同商品的显著性标志。这里的主要部分是指商品包装、装潢中最显著、最醒目、最易引起购买者注意的部分。在“华灯牌北京醇”案件中，由于“北京醇”在包装上使用了公知的“人头马”瓶型，因此法院否认了其包装的特有性。但是，在装潢方面，法院认为“该商品外包装盒的色彩为紫红色，以其作底的金色天安门图案居于上半部，与华灯初放的夜景融为一体，代表一种

26、中国特有的喜庆的气氛，寓意北京醇是首都的名酒，是知名商品的象征。北京醇三个字的设计完全采用的是具有时代美感的综艺体字形。二者相结合具有鲜明的特色”，据此认定北京醇的装潢为其所特有。 在本案中，由于原告所主张的产品不属于能够受到反不正当竞争法保护的“知名商品”，因此便失去了进一步讨论“特有包装、装潢”的前提。 仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢行为的查处反不正当竞争法禁止仿冒行为，国家局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的的不正当竞争行为的若干规定规定，仿冒行为，指违反反不正当竞争法第五条第（二）项规定，擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成与他人的知名商品相混

27、淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。由此，这种仿冒行为涉及下列要素；知名商品；特有的名称、包装和装潢；相同或者近似使用；导致市场混淆和误认。 （一）、知名商品关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定对知名商品界定为“在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”，正确理解及认定知名商品，必须注意：1商品的知名性是指在市场上的一定知名度。从地域因素，即在多大的市场范围内享有知名度才可以构成知名商品，反不正当竞争法及其配套规章对此未作明确规定。由于各地经济发展不平衡，人们的消费水平、消费偏好等差异较大，因此，在行政执法中工商机关一般进行个案分析，按照地区认定知名商品

28、。2、知名商品是指为相关公众所熟悉的商品从人的因素看，相关公众的指与该商品有交易关系的特定的购买层。所谓的“知名商品”不是指一般的购买层共知，而是指“相关公众”所知悉，相关公众是指与该商品有可能存在购买、使用、销售等关系的人，主要是该商品现实的或潜在的消费者。同时，知悉商品的相关公众也时指特定地域范围内的相关公众。3认定知名商品应当抓住购买者误认这一关键因素认定知名商品还应与仿冒行为联系起来考察。如果某商品的商品名称、包装、装潢在现实经济生活中他人擅自作相同或者近似使用，造成足以误认，该商品即可认定为知名商品。在制止不正当竞争领域中，是否使购买者发生误认是最能反映商品是否知名的关键点，在没有具

29、体标准的情况下抓住能反映知名商品本质属性的这一关键点，是认定知名商品的唯一实质条件。（二）、特有的名称、包装、装潢知名商品特有的名称、包装、装潢，是指知名商品的商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。所谓知名商品特有的，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，但该名称已经作为注册商标的除外。所谓包装，是指识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。所谓装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、及其排列组合，知名商品特有的名称、包装、经营者首先在广告宣传或市场交易中使用，具有一定的独创性，能起到与其他相同商品相区别的作用，认定商

30、品名称、包装、装潢是否为知名商品所特有，应从两个方面入手：（1）该商品名称、包装、装潢是否具有显著区别性特征。这种显著区别性特征是指与相关商品通用名称、包装、装潢主要部分不同。整体形象上易与其他相关商品区别开来，就应认定具有显著区别性特征。对于知名商品特有的名称在而言，主要明确：1，商品名称的“特有”具有相对性，它以具体涉及的某一类商品为限；2，该商品名称不能是直接表示商品的功能、用途、主要原料、质量、重量、数量的文字；3，该商品名称不属于该类商品的通用名称或化学名称；4，要将该名称作为一个整体综合判断，不能将文字拆开分别判断其有无独创性。对知名商品特有的包装、装潢而言，主要分析商品的包装、装

31、潢是否与相关商品通用的包装、装潢相比具有显著的区别性特征，成为市场上区别不同商品的显著性标志。（2）、特有的商品名称、包装、装潢是否使用在先，正是因为特有的商品名称、包装、装潢在先使用，形成了竞争优势，才引起了仿冒者在后的仿冒行为，因此，“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。(三)、相同或近似使用擅自作相同使用比较容易清楚，只要未经权利人许可，使用了知名商品特有的名称、包装、装潢，即是不正当竞争行为，近似使用在执法实践中有一定的弹性，对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据一般购买者施以普通注意原则、整体观察和比较主要部分原则等原则综合分析认定。1“使用”的界定使

32、用，是指商品出处（来源）发生混淆的一种表示，不但包括将这些标示用于商品或者其包装上的使用，还应当包括在张贴、印刷、交易文书、广告等上为促销其商品所作的使用。擅自制造、销售他人知名商品特有的包装、装潢的行为，其法律后果足以导致市场混淆，属于反不正当竞争法所指的擅自使用知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为，即不仅自己制造他人知名商品的包装、装潢并用于自己制造或者销售的商品上属于仿冒行为，单纯地制造、销售他人知名商品包装、装潢而并不自用的行为也同样构成仿冒行为。同时，销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的包装、装潢的商品的行为，同样构成上述不正当竞争行为。仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当

33、竞争行为一般发生在相同或类似商品上，但是经营者在非相同、非类似商品上，擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者误认，以及擅自将知名商品特有的名称、包装、装潢三者同时作相同或者近似使用，或者将其中之一作相同或者近似使用，造成或者足以造成消费者误认。均构成反不正当竞争法第五条第（二）项所规范的不正当竞争行为，应当按照反法和国家局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定予以查处。、2相同与近似的认定法律对仿冒行为的相同或近似使用未作界定。从理论上说，所谓“相同”是指所使用的商品的名称、包装、装潢与他人知名商品的名称、包装、装潢

34、一模一样，凡稍有差异的都不是相同使用。所谓“近似”，则是仿冒的商品名称。包装、装潢仿制了被仿冒的商品名称、包装、装潢的主要部分，足使购买者发生误认的情形。近似使用认定起来比较难以掌握。如果购买者在客观上已经发生了误认或者混淆，可以推断出经营者对知名商品特有名称、包装、装潢作了相同或近似使用。因而规定第五条第二款对如何认定近似规定了推定的原则，即“一般购买者已经发生误认或混淆的，可以认定为近似”（四）、导致市场混淆和误认仿冒知名商品这一不正当竞争行为的法律后果是造成商品的混淆，这不仅是指实际已经发生误认，也包括足以使购买者误认为是知名商品，由此可见，对仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢行为的规范

35、。其核心还是强调制止市场上的混淆行为。仿冒行为只要有引人误认的可能，就可以构成不正当竞争行为，而不必要求业已产生实际误认。经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用。并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，违反了反不正当竞争法第五条第（二）项的规定，构成不正当竞争行这。如何判断是否造成混淆？法律未作具体规定，对于混淆的判断应当按照一般购买者的注意能力，相同或近似的商品标示足以引起误认的，即构成混淆。此外，有关的商品标示及其所标示的商品或服务的特点、差异大小、价格高低、知名度、标示的独特性等等，都可以作为判断时

36、的参考因素。例如：具有相同或近似的标示的商品或服务差异很大，一般人根本对其关系不作联想，此时就不会产生误认，再如，某些商品虽然外观等与名牌商品某些方面相近似，但因其本身的市场定价相差悬殊，不会引起消费者的误认也不应认定为仿冒。（五）、仿冒行为的认定机关知名商品的认定机关是县级以上工商机关和人民法院，其他任何单位和个人都无权认定。一般只在有市场上出现了仿冒行为时，为了认定、制止和处理仿冒行为，才对知名商品及特有的名称、包装、装潢和仿冒行为一并予以认定。关于知名商品的认定权问题，虽然反不正当竞争法没有具体规定，但该法规定县级以上工商行政管理机关为执法机关，因此，县级以上工商行政管理机关在检查仿冒知

37、名商品特有的名称、包装、装潢的正当竞争行为时，可以对知名商品及其特有的名称、包装、装潢一并予以认定，当然，国家局可根据地方工商局的请示认定知名商品及其特有名称。同时，根据反不正当竞争法第二十条的规定，法院也是反不正当竞争的执法机关，县级以上人民法院在审理案件中同样有权认定知名商品及其特有的名称、包装、装潢。（在此应分清驰名商标的认定机关是国家工商总局、中级以上人民法院） 仿冒知名商品行为认定的若干问题 在实践中，对于仿冒知名商品的行为进行法律制裁时主要须解决两个问题，即何谓知名商品以及如何认定仿冒行为。迄今为止的法律法规对于这两个问题尚未有详尽的、便于操作的规定，判断的标准也颇为模糊。这固然赋

38、予了执法人员一定的自由裁量权，有助于灵活处理具体情况，但也因此不免出现许多争议，在一定程度上导致具体承办人难以准确、高效地处理问题，影响了反不正当竞争法律法规的施行效力。 一、知名商品的认定 国家工商局1995年7月6日“关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定”(以下简称“若干规定”)中，认为知名商品是指“在市场上具有一定知名度、为相关公众所知悉的商品”。分析这个定义不难发现，定义的本身逻辑上存在循环定义的问题，若再探究下去，还可发现诸如怎样算“具有一定知名度”，“为相关公众所知悉”是伺种具体状态等问题，本为解决模糊区的问题，却又进入另一模糊区，弹性依然很大，仍然

39、不便于具体操作。在其他国家和地区的立法中也存在同样的情况，如日本表述为“众所周知的商品”和“在需要者之间广为熟知”的商品。 在实践中，判断商品是否知名时依赖于较大的自由裁量权，并且往往不能辅以足够的证据。这样就造成当事人对处理结果发生争议而执法者未必能够据理服人。 知名商品的认定更大意义上讲是一个方法论的问题。首先必须对于相关立法宗旨系法律规制仿冒行为的目的有透彻的理解。在这种场合，法律的目的一是在于制裁仿冒行为这种不劳而获、违反诚实信用原则的做法，二是在于保护知名商品经营者的合法权益不受侵害，维护知名商品的市场优势地位，为竞争性的市场提供一种激励。其中第二点尤其反映了反不正当竞争法更重于维护

40、竞争的意图。据此，从提供激励、维护竞争的角度出发，在认定知名商品时，范围、标准均以宽为宜，否则一味追求严格的规范或者使用诸多的条件，一方面带来主张侵权人在举证(是否为知名商品)方面的极大困难，另一方面为侵权人留有诸多空隙可以利用，并且执法机关在处理相关案件时必定会束手缚足，不足以充分发挥反不正当竞争法的作用。从这一点上讲，国家工商局“若干规定”中“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认，该商品即可认定为知名商品”的反推判断是符合立法原意的，不失为一种便于实际操作的良方，可资借鉴。 一般而言，判断商品知名度所涉及的标准大致包括： (一)商品所使用的商标的知名度(与

41、贸易有关的知识产权协议TRIPs第16条第2款类似的表述为“有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度”)。如果商标为驰名商标或者地方著名商标(这两种商标的评定国家均规定由专门机构进行)，则使用这些商标的商品必然可以认定为是知名商品。 (二)国家有权机关、行业协会或者具备相应信用资质的组织对商品的评论、评奖情况。 (三)商品年销售额。 (四)商品的市场占有率。 (五)商品的销售区域。 (六)商品销售时间的长短。 (七)广告投入费用及发布情况；等等。 在这里必须注意的是：知名与否并非必须经过国家有关机构的评定(这种评定仅仅是对商品既有知名程度的事后认可)，最主要的要看

42、市场的实际情况，因此，以上的标准在操作时均可单独使用。当知名商品经营者在就商品知名度举证时，只要不违反相关规定，且侵权人又无有力反证提出，即可予以认定为知名。 二、仿冒行为的认定 仿冒者的目的决定了仿冒行为的效果是足以使购买者发生误认，将仿冒商品同知名商品混淆起来，因而购买者是否发生误认是判断仿冒的重要标准。值得注意的是，这种误认不仅指已经发生的，同时也指仿冒商品虽然尚未投入市场，但经过综合判断其足以导致购买者发生误认的。具体而言，法院判断是否构成仿冒行为必须考虑但不限于以下的几点： (一)判断是否构成仿冒行为必须以普通购买者的眼光为依据。 这是由仿冒行为的目的所决定的。并且，普通购买者选择商

43、品是不可能采用鉴定仪器或者使用某种精确的判断方法的。这意味着，法院在进行判断时不必使用严格的科学鉴定方法，仅以一般普通购买者即具有正常的理解力与洞察力、对该商品并无专业知识的眼光考察即可。目前在具体处理案件时对于是否构成仿冒在行政执法机构(工商局)内部也屡屡发生争议，基于定性上把握不准，对于此类争议较大的案件往往不以仿冒定性。 (二)选择的购买者调查对象必须限定在相关的范围内。 现代社会中，商品的多样化、差别化越来越成为一种趋势，个性化的消费需求带来的是市场消费群日益细密的划分，特定商品有其特定的消费对象。在判断仿冒行为时，倘采取抽样调查的方法，则选择的调查对象应当注意相关性、应选择与所涉及商

44、品联系较密切的购买者群体，根据商品的特性、商品交易者的阶层、市场交易习惯等因素来确定相应的调查对象(此场合的“购买者”不仅包括生活消费者，也包括生产消费者，例如买调味品回家用以烹调的是消费者，而批发调味品进行销售的也应列入采样对象中)。做这种限定的优点是显而易见的，一方面可以与商品联系最为密切的消费者的意见为依据进行判断，使结论更为准确；另一方面可在一定程度上减少工作量，调查时有的放矢，提高工作效率。实际工作中，有时采用抽样调查方法时出现不同的人群对于同一情况结论不一，如果充分注意了与商品的相关性因素则争议可能会大大减少。 (三)在对仿冒商品进行比较时。必须坚持整体比较、隔离比较的原则。 1整

45、体比较。也称综合比较，指在进行对比时，不局限于某一细部的差异而应从整体着眼，综合考察商品的名称、包装、装潢是否构成对知名商品的仿冒。 侵权人的仿冒有多种情况，可能仿冒知名商品的三项权利内容的整体，也可能仿冒知名商品三项权利内容的一部分。侵权人所提出的抗辩理由往往是仿冒商品与被侵权商品之间有某些差异(通常是细部的差异)。例如在金宝仿冒珍宝珠棒棒糖产品不正当竞争案中，侵权人所提出的抗辩理由包括：品名不同(侵权商品名5个字，被侵权商品名3个字)、规格不同(侵权商品每枝为134克，被侵权商品每枝为154克)、标牌不同(侵权商品是鸡心形，被侵权商品是梅花形)、内容不同(侵权商品内包装有玩具，被侵权商品则

46、没有)、规格不同(侵权商品全部符合规定，被侵权商品有部分不符合标签规定)。如果将仿冒商品的各个细部分开比较可能会得出确实不同于知名商品的结论，但应该考虑到消费者一般不可能仔细分解比较，因此这种分解的细部比较不能作为定性的方法。例如前举案例中，尽管有细部的差异，但在整体上，仿冒商品与知名商品无论是在外形、色彩还是名称上，对于其特定的消费对象儿童来讲均能够形成近乎相同的印象，因此被判定为仿冒。 整体比较的目的在于考察仿冒商品给人的印象如何，既为印象，则只可能是概略的、大体的，而绝不可能十分精细。况且仿冒知名商品与制造纯粹的假货不同，侵权人的企图是打擦边球规避法律，而细部不同、整体相似正是他们的操作

47、手法，倘若以过分仔细的方法加以比较，则很大程度上正中其下怀。 2隔离比较。该原则是与整体比较原则紧密相承的，指在进行比较时必须将仿冒商品与知名商品相独立，分开比较，不能并列比较。 这是因为在实际的交易中，消费者往往是凭印象选择商品，如果将比较商品并列，其不同之处会凸现，易得出商品相异的结论。只有隔离比较，判断者才能以记忆中的商品整体印象与眼前的商品作对比，真正实现整体意义上的比较，并且能够更大限度地接近实际生活中普通购买者的情境。 (四)具体进行比较时，应当施加相应的一般注意程度。 一般注意程度指无须仔细地加以鉴别，这与整体比较原则的实质是相同的。 所谓相应的一般注意，即购买者根据商品的特性相

48、应采取的一般注意程度。这一点可以从两方面来理解： 1从商品方面看，由于商品自身所具有的性质各不相同，购买者的注意程度也是不同的，例如商品价格高则购买时注意程度较高，价格低则购买时注意程度较低；商品的特征突出则购买时注意程度较高，特征不明显则购买时注意程度较低；商品知名度高则判断注意力程度的标准较低，知名度低则判断标准高。 2从购买者方面看，由于年龄、经验等因素，其所能运用的注意程度各不相同，不可能使用同一种判断标准。例如就判断相关商品而言，年龄小的购买者就比较年龄长的注意程度低，专业能力强的购买者比专业能力低的购买者注意程度高。从以上两点分析可以看出，所谓的相应的一般注意也是相对而言，这就需要法院在进行判断时充分注意各种因素，尽量与购买者的实际生活情境相趋近。 仿冒行为的法律特征及认定仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为(以下简称“仿冒行为”)、假冒他人注册商标行为(以下简称“假冒行为”)、制造、推销假冒他人产品的产地、厂名或者代号的商品(以下简称“冒牌商品”)，扰乱社会主义市场秩序，损害经营者特别是广大消费者的合法权益，败坏我国商品在国际市场的信誉，也愈来愈成为我国工商行政管理机关公平交易执法的重点和热点。 仿冒、假冒、冒牌之中，首推仿冒行为普遍、猖獗，从基层执法实践来看，存在难以辨别、判定的问题。一、 仿冒行为的法定概念