关于财产保全及解除财产保全的若干法律问题研究

1、关于财产保全及解除财产保全的假设干法律问题研究一、财产保全的假设干法律问题(一)财产保全的条件民事诉讼法第九十二条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，做出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。该法第九十三条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八时小内作出裁定;根据上列法律规定，人民法院采取财产保全措施的条件

2、如下：1、采取财产保全的案件必须是给付之诉。因为诉讼请求有给付内容，才能有将来的执行问题。财产保全是针对一定的动产或不动产的。对单一确实认之诉或者变更之诉，不涉及到执行内容，没有保全的对象，不能采取财产保全。2、采取财产保全必须是出现因当事人一方的行为或者其他原因有可能使将来的判决不能执行或者难以执行的事由。这个事由既可能是当事人一方将争执的标的物或有关的财产变卖、隐匿、转移、毁损、挥霍或抽逃资金等行为;也可能是因争议标的物因自然原因难以保存，日久变质、腐坏，或者受季节时间推移的影响，使标的物的价格急剧下降、贬值等。由于上列事由出现，使将来的判决不能执行或者难以执行，因而给权利人造成巨大的经济

3、损失。也就是说，如果不采取财产保全措施，必然出现争议标的物或者被执行人的有关财产不存在或者被转移、隐匿、不易查找的情况，使判决不能执行或者难以执行。只有这种确有实施财产保全措施之必要的情况成立，才能进行财产保全。(二)财产保全的种类1、诉前财产保全。根据民事诉讼法第九十三条规定的一方当事人在诉前向人民法院提出财产保全，人民法院依法采取财产保全措施的，称为诉前财产保全。2、诉讼财产保全。根据民事诉讼法第九十二条的规定，当事人在诉讼程序开始以后，申请人民法院采取财产保全措施，或者人民法院依职权采取财产保全措施的，属诉讼中财产保全。3、特殊时期的财产保全。当紧急情况在第一审法院判决之后，在上诉期间内

4、出现时，当事人不上诉，这时一审判决未发生法律效力，不能开始执行判决;当事人上诉的，而二审法院尚未受理此案，上级法院不能行使审判权。在这个期间出现紧急情况，当事人申请财产保全的，应当向第一审法院提出还是向第二审法院提出，民事诉讼法没有明确的规定。按照?意见?103条“对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院的规定，在一审法院判决后，当事人上诉的，在第二审人民法院接到报送的案件之前，发生紧急情况，

5、必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院根据当事人的申请或依职权采取财产保全措施。按照这个精神，当一审法院判决后，当事人不上诉，判决未发生法律效力之前，发生紧急情况，必须采取财产保全措施的，理所当然地由第一审人民法院根据当事人的申请或依职权采取财产保全措施。(三)财产保全程序1、人民法院根据当事人的申请，裁定的。2、人民法院依职权，主动裁定的。(四)财产保全的范围及措施。1、财产保全的范围。(1)民事诉讼法第九十四条：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。“财产保全范围限于请求的范围是指财产保全的财物的价值或金额，不能超过诉讼请求，或者说在数额上两者大体相等。“与本案有关的财物是指被

6、保全的财物是本案的诉讼标的物，或者虽然不是诉讼标的物，但属于被申请人所有的并与本案有牵连的财物。对与本院有牵连的财物采取财产保全时，财物的价值也应与本案诉讼请求的数额大体相等，不宜超过太多，以免扩大被申请人的损失。(2)?意见?104条规定的“人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。(3)?意见?105条规定的“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。2、财产保全措施。民事诉讼法第九十四条二款规定：“财产保全采取查封、扣押、冻结

7、或者法律规定的其他方法。(1)查封。查封是指人民法院对需要采取财产保全措施的财物清点后，加贴封条，就地封存或者移地封存。(2)扣押。是指人民法院将需要采取财产保全措施的财产就地扣留或者送到一定的场所予以扣留。(3)冻结。冻结是指人民法院通知有关银行、信用合作社等金融机构，不准许被申请人提取或者处分其存款。(4)法律规定的其它方法。这类方法是指上述措施以外，其他法律或者司法解释规定的方法。诸如人民法院查封、扣押的财物，属于易腐烂、变质等不易长期保存的，可以变卖或者拍卖，然后冻存其价款;不宜对标的物直接采取查封、扣押、冻结等措施的，采取扣押权利证书，限制使用、禁止处分等。(五)财产保全的效力期间。

8、1、诉讼中的财产保全效力期间。?意见?109条规定：“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。该条明确规定，财产保全裁定的效力维持到生效的法律文书执行时为止。2、诉前财产保全的效力期间。民事诉讼法第九十三条规定：“申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。按照该条规定，当事人在诉前申请财产保全，人民法院采取财产保全措施后，十五日内不起诉的，到十六日即可解除财产保全;十五日内起诉的，保全时间延续到该案结案后生效的法律文书执行时止。3、人民法院在金融机构冻结存款的期限。根据最高人民法院、中国人民银行?83?法研字第30号?关于查询、冻结和扣划企

9、业事业单位、机关、团体的银行存款的联合通知?的规定，人民法院冻结有关机关在金融机构的存款的期限，最长不得超过六个月，有特殊原因需要延长的，人民法院应当在到期前向银行办理继续冻结手续，逾期不办理冻结手续的，视为自动撤销冻结。(六)当事人不服财产保全裁定，申请复议后的法律程序和法律后果1、复议的法律程序。民事诉讼法第九十九条规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。?意见?110条规定：“对当事人不服财产保全、先予执行裁定提出的复议申请，人民法院应及时审查。无论是诉前财产保全，还是诉讼中的财产保全，以及案件宣判后，法律文书生效之前的财产保全，当事

10、人对财产保全裁定不服，提出复议申请。由人民法院复议一次或审查，之后，分别情况作出相应处理。2、复议和审查的主体。当事人对财产保全裁定不服，提出复议申请后，适用什么程序，由谁负责复议或者审查，民事诉讼法和?意见?中都未作出明确规定。但是，民事诉讼法既然规定了对当事人的复议申请应当复议一次，单从复议一词用语上讲，就否认了适用审判程序，也就是既不适用第一审普通程序，第二审程序，也不适用审判监督程序。复议是适用于诉前或诉讼中及至延伸到第二审法院受理案件之前的一种特定程序。根据民事诉讼法第九十九条和?意见?103条中“第一审人民法院制作的财产保全裁定，应及时报送第二审人民法院的规定精神，财产保全裁定文书

11、随案件卷宗走。案件到哪个程序，财产保全裁定报送到哪个程序;案件报送到哪级法院，财产保全裁定报送到哪级法院。因此，当事人在哪个程序或者哪级法院对财产保全裁定申请复议，就应当在哪个程序上或哪级法院由相应的审判人员、审判组织负责对财产保全裁定进行复议或审查。根据民事诉讼法第九十九条和?意见?103条、110条规定精神，复议主体如下：(1)当事人对诉前财产保全裁定申请复议的，此时申请人在十五日内尚未起诉，由裁定制作者审查;(2)当事人对诉前财产保全裁定申请复议时，申请财产保全的申请人在十五日内已经起诉，该案已转到办案的审判法庭时，由审理该案的合议庭复议一次;(3)当事人对诉讼中财产保全裁定申请复议的，

12、由制作财产保全裁定的合议庭复议一次;(4)按照?意见?103条规定第一审人民法院制作的财产保全裁定，假设在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人对财产保全裁定不服，因为此时第二审人民法院尚未立案，仍由第一审人民法院作出裁定的合议庭复议一次;假设在第二审人民法院接到报送的案件之后，一审法院作出的财产保全裁定亦报送第二审人民法院，当事人对财产保全裁定不服的，由第二审人民法院审理该上诉案件的合议庭复议一次。3、复议和审查的法律后果。?意见?110条规定：“对当事人不服财产保全，先予执行裁定提出的复议申请，人民法院应及时审查。裁定正确的，通知驳回当事人的申请;裁定不当的，作出新的裁定变更或者撤销原裁

13、定。由此看出，复议的法律后果如下：(1)裁定正确的，通知驳回当事人的申请;(2)裁定不当的，作出新的裁定。新裁定的内容，或是变更原裁定，或是撤销原裁定。二、解除财产保全的假设干法律问题(一)解除财产保全的条件人民法院根据当事人的申请作出诉前财产保全裁定或者诉讼中的财产保全裁定，以及人民法院在诉讼中依职权作出财产保全裁定，发生以下情况的，应当及时依法解除财产保全裁定。1、具备法定解除条件的。(1)民事诉讼法第九十三条规定：“申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。诉前财产保全是有期限的，当事人申请诉前财产保全，在人民法院采取保全措施后，十五日内不起诉的，人民法院

14、解除财产保全。(2)民事诉讼法第九十五条规定：“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。人民法院对被申请人提供担保的，应予审查，如果认为足以保证将来判决的执行，应当裁定解除保全措施。2、在诉讼过程中，需要解除保全措施的。?意见?109条规定：“在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。人民法院根据当事人的申请或者依职权作出财产保全的必要条件消除，需要解除保全措施的，人民法院应立即裁定解除保全措施。(二)解除财产保全措施的程序根据民事诉讼法第九十三条、第九十五条的规定以及?意见?109条“在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施的

15、规定精神，除按照?意见?103条规定将案件及财产保全裁定报送到第二审人民法院的之外，解除财产保全裁定的程序，如同对待当事人不服财产保全裁定提出复议申请的程序一样，由作出财产保全裁定的审判员或者合议庭依法作出新的裁定，解除财产保全。(三)人民法院发现本院作出的诉前保全裁定确有错误，撤销诉前财产保全裁定的程序以及发现已经发生法律效力的诉讼财产保全裁定确有错误，撤销裁定的程序。最高人民法院?关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复?规定：“人民法院院长对本院已经发生法律效力的诉前保全裁定和在执行

16、程序中作出的裁定，发现确有错误，认为需要撤销的，应当提交审判委员会讨论决定后，裁定撤销原裁定。按照上列规定，人民法院院长发现本院已经发生法律效力的诉前保全裁定确有错误，需要撤销的，提交审判委员会讨论决定后，作出新的裁定，撤销原裁定。该裁定由正在审查、审理该案的审判员、书记员署名，或者执行该案的执行员、书记员署名。?批复?适用诉讼中保全裁定有错误的情况。按照该?批复?精神，人民法院院长发现本院已经发生法律效力的诉讼中财产保全裁定确有错误，认为需要撤销的，亦应当提交审判委员会讨论决定后，裁定撤销原裁定。裁定由审理该案的审判员、书记员署名或执行该案的执行员、书记员署名。三、当事人不服财产保全裁定适用

17、什么法律程序当事人不服财产保全裁定，按照民事诉讼法第九十九条规定，可以申请复议一次。民事诉讼法第一百四十一条规定，依法不准上诉的裁定是发生法律效力的裁定。财产保全裁定一经作出即发生法律效力，这类裁定属依法不准上诉的裁定，当事人不得上诉。?意见?208条规定：“对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审。排除了当事人不服财产保全裁定申请再审的权力。 杜占元本文来自网络，请不要使用盗版，谢谢阅读 版权所有 2021本文来自网络，请不要使用盗版，谢谢阅读 版权所有 201 gaoqs 我爱朱丹老婆本文来自网络，请不要使用盗版，谢谢阅读 版权所有 2021本文来自网络，请不要使用盗版，谢谢阅读 版

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20、谢谢阅读 版权所有 2021gaoqs 我爱朱丹老婆gaoqs 我爱朱丹老婆 网络赚钱QQ群：40635958 国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试。初任法官、初任检察官和取得律师资格必须通过国家司法考试。国家司法考试每年举行一次。 前身为律师资格考试，自2002年改为司法考试。国家司法考试每年举行一次，2021年司法考试时间为9月17日、18日。考试主要测试内容包括：理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。考试采用闭卷、笔试的方式。考试分为四份试卷，每份试卷分值为150分，四卷总分为600分。试卷一、试卷二、试卷三为机读式选择试题，试卷四为笔答式实例案例分

21、析试题含法律文书写作。问：报名要求什么条件？专科生可以报名吗？ 答：08年的司法考试，在学历上仍然要求：具有高等院校法律专业本科以上学历，或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识。也就是说原那么上专科生不能报名参加国家司法考试，但今年司法部规定仍然对局部法律职业人才严重匮乏的地区放宽司考报名学历条件，在放宽地区允许法律专业的专科生报名。 问：学历证书有什么要求？我是中央党校毕业生，可以报名吗？ 答：报名人员须出示符合要求的毕业证书；参加高等自学考试单科成绩已经全部合格的人员，可以持自学考试单科全部科目合格证书和教育行政部门出具的毕业学生证明报名，但考试通过申领资格证书时，必须持正式的毕

22、业证书。可以报名参加国家司法考试的学历证书包括：具有举办学历教育的民办高等学校、成人高等学校、普通高等学校含培养研究生的科研单位所颁发的学历证书；自学考试毕业证书上、高等教育学历文凭考试毕业证书；经教育部批准实施网络教育试点的普通高等学校颁发的远程网络教育毕业证书；符合?中国人民解放军院校学历证书管理暂行规定?所颁发的学历证书；纳入国家招生方案并参加全国统一考试录取，在党校、军校中就读的学生所取得的毕业证书。不符合上述条件的学历，不得报名。党校毕业生，如果是函授教育的，因不属于国家教育序列成认的学历不具备报名条件。问：我是非法律本科，报名对我的法律专业知识掌握程度有要求吗？答：08年对非法律本科以上学历应当具有的法律专业知识的程度,报名时请查看具体要求。问：我已经在2005年通过司考并取得了B类法律职业资格证，现在已经续本毕业想拿A证，请问我还能报名吗？ 答：能。已经通过司法考试并取得A类法律职业资格证书的人员以及已经取得B类法律职业证但尚