从英美国家的“应得的惩罚”原则看我国的量刑原则

1、从英美国家的“应得的惩罚”原则看我国的量刑原则翁凯一*作者简介：翁凯一（1982-），男，河南信阳人，郑州大学法学院2005级刑法学硕士研究生。（郑州大学 法学院，河南 郑州450001）摘要：当前，英美刑罚理论界主张以报应刑为主的综合刑罚目的观，量刑原则也随之发展为“应得的惩罚”原则。该原则主张刑罚的首要目的在于惩罚犯罪，实现刑罚的公正性、一致性，保护公民的安全。同时，该原则也注重实现刑罚的其他目的，如威慑或预防目的、教育改造或复归社会目的、补偿目的等。该原则正视刑罚的惩罚功能，注重对社会、对被害人的保护。这对当前大陆法系，包括我国刑法理论界过分追求刑罚的功利主义，为刑罚加载诸多不能协调之目

2、的，导致刑罚的本质功能不能很好实现的情形，应当是一种反思。关键词：英美量刑 量刑原则 应得的惩罚 报应与功利引 言量刑，是犯罪论与刑罚论的落脚点，关系到刑罚的目的最终能否实现。如何规范量刑，减少量刑偏差和量刑失衡问题，既实现量刑的公正性、一致性，又满足刑罚个别化的要求，是一个世界性难题，各国都在探索规范量刑的新模式和新方法。在英美国家，刑法学研究的重点并不在大陆法系所认为的犯罪论部分，而是侧重刑罚论，并且十分重视量刑问题的研究。早在20世纪70年代中叶，英美国家就开始了量刑改革运动，在量刑理论上提倡均衡量刑论，在量刑方法上主张实施量刑统一标准，以限制法官的自由裁量权。经过近三十年的发展，英美国

3、家的量刑理论与实践已走在世界的前列。然而，由于英美法系的不成文法特征，各种量刑法案、量刑指南的不断修改完善，为其他国家的学习与借鉴带来一定的困难。本文通过对英美的量刑法案与量刑理论的梳理、归纳，分析英美国家的量刑原则，并与我国量刑原则及相关理论进行比较研究，以期促进我国量刑理论与实践的发展。一、英美国家的量刑原则（一）英美国家量刑法案与量刑理论的梳理英国2004年1月1日生效的治安法院量刑指南中强调，量刑必须反映“应得的惩罚”原则，任何刑罚必须根据犯罪行为的严重性和犯罪人的个人因素而裁量。治安法院在量刑过程中必须全面考虑犯罪行为各方面的因素，并对行为的危害等级做出公正的评价。 英The Mag

4、istrates association .Magistrates Court Sentencing Guidelines EB/OL. .uk/guidelines/other/magistrates.html.英国2003刑事审判法第142条规定，量刑的目的包括：（a）惩罚犯罪人；（b）减少犯罪（包括通过威慑方式减少）；（c）改造和复归犯罪人；（d）保护公众；（e）对受害人的补偿。 英Criminal Justice Act 2003EB/OL..uk/acts/acts2003/30

5、044-o.htm#143.英国健康与安全部（HSE）在执刑指南对HSE和LA调查者的法律指导的第一部分：“一般原则：法院如何量刑”中规定，法院在决定均衡的刑罚时，可以考虑下述原则：（1）在量刑中，法院应当对违反1974年工作中的健康与安全法（HSWA1974）及其他相关法律的人做出适当的和均衡的报复或惩罚。（2）对其他试图再犯的义务人来说，对违法者实施一定的惩罚是一种“个别威慑”。（3）对于其他试图逃避惩罚的义务者来说，每个违法的人都受到惩罚能够产生“一般威慑”的效果。（4）判决可以剥夺被告人以后再犯的能力（如剥夺某种资格）。（5）判决可以抚慰受害人。（6）判决可以作为一项复归社会的刺激因素

6、受到惩罚的责任人将会约束他们自己在健康与安全程序中的行为，以免再次受罚。 英Enforcement Guide-Legal guidance for HSE and LA InspectorsEB/OL..uk/enforce/enforcementguide/court/sentencing/principles.htm.从上述法律文件中我们可以看出，英国的量刑法坚持报应刑主义，重视刑罚的惩罚功能，在量刑过程中应当反映“应得的惩罚”原则。同时，法院在量刑过程中兼顾犯罪人的个人因素，尽量实现刑罚个别化。美国刑事司法制度的改革中心始终放在刑罚制度方面。19世纪7

7、0年代初，到20世纪60年代末处于从定期刑到不定期刑的改革运动中，强调刑罚的预防、矫正功能。然而，不定期刑的一个突出弊端是量刑和行刑上的轻重悬殊会导致不公平（disparity）。 美马克·博格 艾兰·Y·苏尼.美国的联邦量刑指南制度EB/OL. 张明 戴昕译/public/detail.php?id=185321.到20世纪70年代中期，美国刑事思潮发生了极大的改变，复归理论不再是主流的刑罚理论，取而代之的是报应理论。这种报应理论强调的并不是 “报复”、“复仇”，而是强调“应得的惩罚”（just deserts），

8、 这种刑法思想迅速体现在立法上，1984年综合犯罪控制法第3553条(a)(2)中规定，法院量刑时应考虑下列之需要：(A)反映罪犯之严重性，促使尊重法律，以及针对犯罪行为科处正当的处罚(just punishment)。(B)针对犯罪行为提供充分的威慑（adequate deterrence）。(C)保护公众免受犯罪进一步侵害。(D)提供被告必须的教育或职业训练，或是其它最有效的矫正处遇。转引：吴景芳.刑罚与量刑J.法律适用,2004(2):11.认为对犯罪人科处刑罚，使其接受刑罚的痛苦，是为了满足犯罪被害人以及社会大众的报应情感。对犯罪人实施与其行为相当的处罚，能使犯罪人重获心理之平静，同时

9、亦可藉以压制其他人的犯罪趋势。 美Andrew von Hirsch. Doing justice M.Boston: Northeastern University Press, 1976.35.在刑罚制度上，出现了“确定刑运动”。该制度的意义在于，一方面确定了量刑的基准与范围，运用明确的标准设计出多大的罪应受多重的刑；另一方面，确定了应服刑期的长短。这样，就消减了审判和行刑过程中过大的自由裁量权，促使监禁刑趋向公正合理。这种制度所体现出的量刑原则，即是刑罚的确定，应当以“应得的惩罚”为原则，同时兼顾犯罪人的个人因素。不过，在20世纪结束之前，“修复的正义理论”（restorative ju

10、stice theory）亦在美国日渐兴起，有意忽略传统之行刑模式，转而强调由犯罪人、被害人以及社会共同参与的社区处遇，藉以修复已被犯罪所破环的犯罪人、被害人以及社会这三者之间的关系。“修复的正义理论”可以说是对于“应得的惩罚理论”的一种节制，吴景芳.刑罚与量刑J.法律适用,2004(2):10-16.从而有助于实现刑罚最终“控制犯罪”的目的。（二）英美国家的量刑原则通过对英美国家量刑法案与量刑理论的梳理和分析，我们可以发现，英美国家当今刑罚首要之目的在于“科以正当的应报刑”（即应得惩罚）。但是除报应刑之外，尚列举规定有：“抑制社会大众犯罪”（即威慑理论）、“保护公众免受犯罪者进一步侵害”（即

11、相当于隔离理论），以及“提供被告复归社会必需的教育或职业训练、医学治疗，或是其它最有效的矫正处遇”（即所谓社会复归理论），体现了一种“综合的刑罚目的观”。吴景芳.刑罚与量刑J.法律适用,2004(2):10-16.这种刑罚目的观在量刑原则方面的体现，即是包含多个方面的“应得的惩罚”（just deserts）原则。“应得的惩罚”原则是指量刑时必须根据犯罪行为的严重性而实施，同时兼顾犯罪人的人身危险性。刑罚的最终目的是“控制犯罪”，但是适当的刑罚应当是在“罪有应得”（应得的惩罚）的基础上确定的。 尽管“控制犯罪”和“应得的惩罚”的观点都希望被置于优越其他观点的地位，然而从实践方面看，这种选择并不

12、是必要的，因为在大多数量刑中，运用任何一种观点都会产生相同或者相似的结果。北大翻译组译.美国量刑指南Z. 北京: 北京大学出版社,1995.首先，“应得的惩罚”原则坚持刑罚的惩罚功能优先。量刑更关注的是如何保护社会公众免受犯罪行为的侵害，而不是再犯可能性。 美C.M.V. Clarkson. Beyond Just Deserts J.The Howard Journal of Criminal Justice 36 (3): 284292.量刑首要满足的是人们的公平感，“应得的惩罚”原则是正义的要求。因此，英国的量刑指南根据每个罪的严重性规定了相应的、详细的法定刑，法官的量刑幅度应当严格限制

13、在法定刑内，以实现惩罚功能。美国的量刑原则也是以行为责任为基础。美国量刑指导委员对犯罪行为的种类和罪犯特征的种类做出了详细的规定，并在指南中规定出了各种量刑幅度，指出在综合考虑犯罪行为和罪犯特征后确定的对各个等级的有罪的人应当判处的适当的刑罚。 北大翻译组.美国量刑指南Z.北京:北京大学出版社,1995. 1-2.至于预防再犯或者预防犯罪的目标，通过量刑能否达到这种目标，无论是实证研究还是逻辑推理都不能得出准确的答案。预防犯罪，需要从更广泛的刑事政策甚至社会政策的角度考虑，量刑的首要任务是做到罪刑均衡，实现刑罚的惩罚功能。其次，“应得的惩罚”原则注重实现刑罚的一致性，体现刑罚的公正性。在20世

14、纪80年代之前，由于强调刑罚的教育改造功能，赋予法官较大的自由裁量权，从而导致量刑的差异，使公民对刑罚的公正性产生怀疑。为确保量刑的一致性，1999年英国议会社会设立了量刑咨询委员会（Sentencing Advisory Panel）。2002年设立了量刑指南委员会（Sentencing Guidelines Council），负责制定所有犯罪的量刑指南。2004年1月1日治安法院量刑指南生效。2004年12月，量刑指南委员会公布了三套量刑指南标准。 第一是总的原则：犯罪严重性程度，主要确立了犯罪的严重性程度依赖于性为人的主观罪过和客观危害或客观危险来评价的原则；第二是2003年刑事审判新刑

15、罚的适用原则，对英国2003年刑事审判法中设立的新刑罚类型的适用规则做出了规定；第三是认罪的量刑减让，对有关被告人认罪的量刑折扣规定了一些原则。杨志斌.英美法系国家量刑指南制度的比较研究J.河北法学,2006(8).美国“确定刑”运动为实现“应得的惩罚”原则，消除量刑差异的弊病，量刑委员会研究了数千个真实案例中的量刑结果，发展出一套根据不同类别犯罪的严重性划定的犯罪基准等级（base offense levels）体系。根据该体系，确定某类犯罪的基准等级，应当综合考虑该类犯罪以往是如何被处理的以及一些相关因素（如犯罪性质，受犯罪行为影响的利益等等），还要比较该类罪与其它类罪的严重性，从而得出该

16、罪的基准等级。在此基础上，才允许根据与该罪相关的特定情节减轻或加重刑罚。审判员在量刑时必须考虑量刑指南委员会的规定，并在偏离量刑时做出合理说明，以促进量刑的统一性。 英Kevin McCormack .Sentencing: When are sentences consistent? EB/OL. 再次，“应得的惩罚”原则蕴含着威慑理论（deterrence theory）。威慑理论有时被当作预防理论， 威慑理论与预防理论均是强调刑罚之痛苦恶害作用，均是通过实施刑罚而威慑犯罪人本人或者社会大众从而达到预防之目的，实属同一含义；一般预防与特殊预防也都是强调刑罚之痛苦恶害作用，不同之处在于，一般

17、预防主义强调威吓之对象为社会大众，而特别预防主义强调威吓之对象为犯罪人本人。两者除威吓对象有所不同之外，对于刑罚本质内容的看法相同，故有时被合称为预防主义，以示其共同之处。预防主义或威慑主义在近日已退居为非主流之主张。吴景芳.刑罚与量刑J.法律适用，2004(2):10.认为科处犯罪者刑罚，使犯罪者感受到刑罚的痛苦，不仅能够预防犯罪者再犯，还能够实现警告社会大众的目的。HSE在执刑指南对HSE和LA调查者的法律指导“一般原则：法院如何量刑”中的第（2）（3）项，强调刑罚作为犯罪人“应得的惩罚”，还应当注重刑罚的“个别威慑”与 “一般威慑”功能。英国2003刑事审判法也规定了通过威慑方式减少犯罪

18、的量刑目的。 2003英国刑事审判法第142条第1款第2项之规定。Criminal Justice Act 2003EB/OL. .uk/acts/acts2003/30044-o.htm#143,2003.尽管有学者论证，威慑理论存在两大缺陷：重刑化趋势和道德困境。 这两大困境是：（1）要使刑罚的威慑效果增加，必须提高处理处罚的标准；（2）通过惩罚犯罪人而威慑潜在犯罪人，把惩罚某一个人犯罪作为阻止他人犯罪的手段。中国政法大学刑事法律研究中心 英国大使馆文化教育处.中英量刑问题比较研究M.北京：中国政法大学出版社,2001.但是，无论是从逻辑证明、实验辅证还

19、是自然分析变化证明，均证实威慑理论虽然有一定的局限性，但是它的预防功能还是不容置疑的。 邱兴隆.关于惩罚的哲学刑罚根据论M.北京:法律出版社,2000. 94-114.最后，“应得的惩罚”原则还包含着社会复归理论（rehabilitation theory）。HSE执刑指南对HSE和LA调查者的法律指导“一般原则：法院如何量刑”中强调，“判决可以作为一项复归社会的刺激因素，使受到惩罚的责任人约束他们今后的行为，以免再次受罚。”刑罚作为一种刺激因素，合适的、均衡的量刑可以矫正、约束犯罪人的不当行为。处罚的目的是为了使其再社会化并且重返社会，希望犯罪人被改正之后将不想也不需要再度犯罪。 吴景芳.刑

20、罚与量刑J.法律适用，2004,(2):10.二、我国量刑原则的相关理论梳理量刑原则是指导法官如何裁量刑罚决定刑期的基本原则。随着民主法治的进步，量刑过程必须全面考虑犯罪行为各方面的因素，并综合犯罪人的个人因素而裁量刑罚已成为各国刑罚学界的共识。但我国理论界关于量刑原则的观点并不统一。有学者认为，刑法第61条“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”是对量刑一般原则的规定，是总结我国司法机关多年量刑的经验得出的一条量刑原则，是“以事实为根据，以法律为准绳”这一审判指导原则在量刑方面的具体体现。 高铭暄.中华人民共和国刑法的

21、孕育和诞生M.北京:法律出版社,1981.87.对该观点有学者提出了一些质疑。陈兴良教授认为，“以事实为根据，以法律为准绳”是法的适用的基本原则，把该原则作为量刑中的一般原则，确实没有揭示量刑的特殊性。另外，由于该原则不能包含刑罚个别化原则，难免会造成这样一种局面：不考虑犯罪人的个人情况而机械地量刑，使刑罚的个别预防目的难以得到实现。量刑原则实际上是要回到量刑以什么为根据的问题，就此而言，我国刑法学以报应与预防性统一作为量刑的一般原则。根据这一量刑原则，量刑要以已然之罪的社会危害性（主观恶性与客观危害的统一）为基础，同时考虑未然之罪的可能性（再犯可能性与初犯可能性的统一）。在这两种因素中，前者

22、是主要的，后者是次要的，但两者又是不可分离、不可偏废的，应当在量刑中得到兼顾。 陈兴良.刑法哲学M.北京:中国政法大学出版社,2004.646-647.邱兴隆教授主张报应与功利相统一的规则。报应与功利的关系应当是：第一，报应与功利兼顾；第二，报应限制功利；第三，报应让步功利；第四，报应与功利折中调和。 邱兴隆.关于惩罚的哲学刑罚根据论M.北京:法律出版社,2000. 94-114.公正合理的量刑必须因事而异、因人而异，作为量刑的一般原则必须涵盖两个方面：犯罪行为的严重性和犯罪人的个人因素。因此，主张量刑应遵循报应与功利相统一的观点是有一定的道理，基本上反映了量刑的本质，更能有效地解决量刑活动中

23、的目的冲突，全面地指导量刑实践活动。三、英美国家与我国量刑原则之比较及其启示通过对英美国家量刑法案与量刑理论的梳理、归纳，并与我国量刑原则的相关理论比较，我们可以得出两者之间的以下特点：第一，量刑原则所包含的内容相似。“应得的惩罚”原则是以犯罪行为的严重性合犯罪人的人身危险性为根据，量刑过程中兼顾这两种因素，从而实现量刑的公正，达到预防犯罪的目的。“报应与功利(预防)相统一”原则也是同时兼顾报应和功利两种刑罚目的，在量刑过程中兼顾以然之罪的客观危害性和未然之罪的可能性，努力实现刑罚公正，并兼顾预防犯罪的最终效果。第二，英美国家在量刑原则中对待报应与功利的态度与我国不同。“应得的惩罚”原则坚持刑

24、罚的惩罚功能优先，认为量刑更应该关注的是如何保护社会公众免受犯罪行为的侵害，而不是再犯可能性。量刑首要满足的是人们的公平感，实现正义的要求。也正是在该原则的指导下，英美各国均制定了量刑指南，对各种犯罪的危害程度做出客观、精细的评价，并细致地规定了各罪在不同情况下的相差仅仅半个月的法定刑，努力实现刑罚的公正性、一致性。“报应与功利(预防)相统一”原则尽管也主张报应是主要的，功利是次要的，量刑应当以已然之罪的社会危害性为基础，然而，该原则还是努力追求哲学上的协调统一。事实上，这两种因素表面上似乎可以兼容并蓄，但实际上这诸多种刑罚目的之间，有时会产生“刑罚目的之矛盾”。 吴景芳.刑罚与量刑J.法律适

25、用,2004(2):10-16.强调这两种相对立的刑罚目的的协调统一，反映在刑事法规层面即是规定的幅度较大的刑期，赋予了法官较大的自由裁量权。如此一来，法官在量刑时既要做到与犯罪行为的社会危害性相适应，又要衡量行为人方面的因素，造成法官有权对相似情形裁定相差数年的刑期，从而使社会对法官对法律产生一种不公平不公正的错觉。我们认为，刑罚蕴含着多重目的，但是刑罚的本质是对已然之罪的报应。量刑是实现刑罚报应目的的活动，必须使犯罪人得到应有的惩罚，做到罪有应得，以实现社会的公平正义。犯罪人人身危险性方面的因素，是调节法定刑的微调，是量刑时的考虑因素。我国理论界为量刑原则加载诸多不能协调之目的，实际上是出于对量刑本质的不同认识。量刑就是要实现刑罚的惩