股份有限公司与合同法

1、股份有限公司的设立及组织机构一、股份有限公司的设立（一）股份有限公司的设立条件1、发起人符合法定人数。我国公司法规定设立股份有限公司应当2人以上，200人以下为发起人。其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。2、发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本的最低限额。公司法规定，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。需要高于上述所定限额，由法律、行政法规另行规定。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。3、股份发行、筹办事项符合法律规定。4、发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。

2、5、有公司的名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。6、有公司住所（二）股份有限公司的设立程序1、以发起设立方式设立股份有限公司的程序（1）发起人书面认足公司章程规定其认购的股份。（2）缴纳出资。3）选举董事会和监事会。发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，建立公司的组织机构。（4）申请设立登记。一旦公司登记机关依法予以登记，发给公司营业执照，公司即告成立。二、股份有限公司的组织机构股份有限公司的组织机构由股东大会、董事会、监事会组成。股东大会的职权与有限公司股东会的职权基本相同。2股东大会的形式 股份有限公司股东大会的形式分为股东年会和临时股东大会两种。一)股东大会1股东大会的性质

3、和职权股东大会由股份有限公司的全体股东组成，是公司的最高权力机构，是对公司重大问题行使最终决策权的机构。有下列情形之一的，应当在2个月内召开临时股东大会：董事人数不足公司法规定人数或者公司章程所定人数的2/3时；公司未弥补的亏损达实收股本总额的1/3时；单独或者合计持有公司股份10以上的股东请求时；董事会认为必要时；监事会提议召开时；公司章程规定的其他情形。3.股东大会的召集和主持人 股东大会由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行职务或者不履行召集股东大会会议职责的，监

4、事会应当及时召开和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10以上股份的股东可以自行召集和主持。4.股东大会决议 召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知个股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。单独或者合计持有公司3以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。股东大会不得对上述通知中未列明的事项作出决议。无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当与

5、会议召开5日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。 (二）董事会和经理 董事会是股份公司股东大会的执行机构，对股东大会负责。董事会成员由519人组成。董事会成员中可以有公司的职工代表。董事会设董事长1人，设副董事长12人。董事长、副董事长由董事会全体董事的过半数选举产生。股份有限公司董事会，须有过半数的董事出席方可举行。董事会的决议必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票（三）监事会 监事会为股份有限公司的监督机构，其成员不少于3人。监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，其中职工代表的比例不得低于1/3。监事的任期、职责和监事会的职权与有限责任公司基本相同。某股份有限公

6、司董事会于2005年2月20日召开会议，具体情况如下：1、该公司董事会由7人组成，出席会议的董事有董事A、董事B、董事C、董事D共4人；董事E因参加政协会议不能出席会议，于是电话委托董事A代为出席并表决；董事G因病不能出席会议，书面委托秘书小王代为出席并表决。 2、根据2月10日持有本公司12%有表决权的股东书面申请召开临时股东大会的提议，出席本次董事会的董事一致同意于5月10日召开临时股东大会。3、本次董事会作出决定，公司2006年度按税后利润的8%提取法定公积金,并决定会后将该决定报股东大会备案。4、出席本次董事会的董事一致通过选举股东老王为监事，并决定每月8000元报酬。 5、根据总经理

7、提名，出席会议的董事一致同意，聘请老张为公司财务负责人。同时会议还讨论通过了公司内部机构的设置方案，表决时，除董事B反对以外，其他在场的董事均表示同意。公司的财务会计一、公司财务会计的基本要求公司应按国家有关规定建立本公司的财务会计制度。公司应在每一年度终了时依法编制财务会计报告。公司的财务会计报告包括资产负债表、损益表、财务状况变动表、财务情况说明书和利润分配表。公司应当依法披露有关财务会计资料。股份有限公司的财务会计报告应于股东大会召开20日前置备于公司，供股东查阅；公开发行股票的股份公司必须公告其财务会计报告。公司除法定的帐簿外，不得另立会计帐簿。对公司资产，不得以任何个人名义开立帐户储

8、存。公司应当依法聘用会计师事务所对财务会计报告审查验证。二、公司利润（一）公司的利润分配顺序公司利润是公司在一定时期从事经营活动的成果，包括营业利润、投资净收益和营业外收支净额。公司利润分配的顺序是：弥补公司以前年度亏损，但不得超过税法规定的弥补期限。缴纳企业所得税；弥补在税前利润弥补亏损之后仍存在的亏损。提取法定公积金。提取任意公积金。向股东分配利润。（二）公积金公积金分为盈余公积金和资本公积金两类我国公司法规定其提取比例为税后利润的10%，同时规定当法定公积金累计总额达到注册资本的50%时，可以不再提取。任意公积金不是法律规定提取的，而是由公司章程或股东（大）会决定提取和使用。公积金的用途

9、：一是弥补公司亏损，二是扩大生产经营，三是转增资本。公积金转增资本由股东会或股东大会作出决议，可按股东原有股份比例发给新股东或增加每股面值。用法定公积金转增资本时，所留存的公积金应不少于转增前公司注册资本的25%。公司的合并、分立与解散、清算一、公司的合并与分立（一）公司合并合并的形式有吸收合并和新设合并两种。吸收合并是指接纳一个或一个以上的公司加入本公司，加入方解散并取消法人资格，接纳方存续。新设合并是指公司与一个或一个以上的公司合并成立一个新公司，原合并各方解散。二）公司分立分立的形式也有两种：一是公司以其部分财产和业务另设一个新的公司，原公司存续；二是公司以全部资产分别归入两个以上的新设

10、公司，原公司解散。公司合并、分立前的债权债务由合并、分立后的公司承继或承担。二、公司解散与清算（一）公司解散的原因一是公司章程规定的营业期限届满或公司章程规定的其他解散事由出现；二是股东会或股东大会决议解散；三是因公司合并、分立需要解散；四是公司违反法律法规被责令关闭；五是人民法院依法予以解散。清算组的主要职权是：制定清算方案；清理公司财产，编制资产负债表和财产清单；通知、公告债权人；处理公司未了业务；清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；清理债权、债务；处理公司清偿债务后的剩余财产；代表公司进行诉讼活动违反公司法的法律责任一、发起人、股东违反公司法的行为及法律责任办理公司登记时虚报注册资本，

11、提交虚假材料或以欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的责令改正，对虚报注册资本的，处以虚报金额5%以上15%以下的罚款；对提交虚假材料或以欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的撤销公司登记或者吊销营业执照。构成犯罪的，依法追究刑事责任，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处虚报注册资本金1%以上5%以下罚金。单位犯此罪的，对单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下的有期徒刑或者拘役。发起人、股东虚假出资，未交付货币或者非货币财财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任，处5年以

12、下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额2%以上10%以下的罚金。单位犯此罪的，对单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以所抽逃出资金额的5%以上15%以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处抽逃出资金额2%以上10%以下的罚金。单位犯此罪的，对单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役。二、公司违反公司法的行为及法律责任公司在法定的会计账册以下另立会计账册的，责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款。构成犯

13、罪的，依法追究刑事责任公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料有虚假记载或者隐瞒重要事实的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以3万元以上30万元以下的罚款。不按规定提取法定公积金的，责令如数补足应提的金额，并可对公司处以20万元以下的罚款。公司在合并、分立、减少注册资本或清算时，不依公司法规定通知或公告债权人的，责令改正，对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。公司在清算时，隐匿财产，对资产负债表或财产清单作虚假记载或者未清偿债务前分配公司财产的，责令改正，对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额5%以上10%以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1万

14、元以上10万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役。并处或单处2万元以上20万元以下罚金。外国公司违反公司法规定，擅自在中国境内设立分支机构的，由公司登记机关责令改正或者关闭，可以并处5万元以上20万元以下的罚款。甲有限责任公司(以下简称“甲公司”)于1998年经主管行政机关审批后设立。1999年,甲公司与乙公司合并,并将乙公司改组为拓展市场业务的分公司。2000年,甲公司实现税后利润500万元,本年度因违反合同承担违约金20万元,1999年发生经营亏损80万元。2001年6月,甲公司经理刘某将本公司30万元资金借给朋友张

15、某使用,并按中国人民银行规定的利率收取利息。1. 设立甲公司要经过哪些程序?2.甲公司与乙公司合并时,如何保护债权人利益?3。甲公司2000年的税后利润如何分配?4.对经理刘某向张某出借资金的行为如何处理?合同与合同法概述合同法是有关合同的法律规范的总称，是通过对合同行为的规范来调整平等主体之间的民事关系的法律。1999年3月15日，第九届全国人民代表大会审议通过了中华人民共和国合同法，该法附则(第428条)规定，该法自1999年10月1日起施行。我国的合同法由总则、分则、附则三部分组成，总则主要规定合同法的宗旨、基本原则及合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更转让、消灭和合同的救济等

16、规范；分则对15种具体的合同予以规定；附则是对合同的施行日期的规定。它由23章，428条构成。 一、合同的概念及分类 (一)合同的概念合同又称契约。合同法第2条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。(二)合同的分类 1根据合同当事人双方权利义务的分担方式可分为双务合同和单务合同。 2根据合同当事人权利的取得是否付出相应的代价可分为有偿合同和无偿合同。3根据合同的成立是否以交付标的物为要件可将合同分为诺成合同和实践合同。4根据合同的成立是否需要采用特定的形式或程序可分为要式合同和不

17、要式合同，前者如要求公证、鉴证、批准和登记的为要式合同，不要求特定形式和程序的为不要式合同。5根据合同是否具有从属性将合同分为主合同和从合同。第一，合同是平等主体之间的协议。第二，合同是平等主体之间就民事权利义务关系所订立的协议。 第三，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。二、合同的基本原则(一)平等原则 1合同主体民事权利能力平等。 2在具体的合同关系中当事人的地位平等。3合同主体的合法权益平等地受法律保护 (二)自愿原则 (三)公平原则 (四)诚实信用原则 (五)合法原则合同的订立一、合同订立的形式合同的订立，是合同各方当事人依法就合同的主要条款经过协商一致达成合意的

18、法律行为。按照合同法第10条的规定，合同的形式有三种：口头形式、书面形式和其他形式。二、合同的主要条款 1当事人的名称或者姓名和住所。 2标的。3. 数量。 4质量。 5价款或报酬。 6履行的期限、地点和方式。 7违约责任。 8解决争议的方法。合同中解决争议条款的效力具有独立性，即使合同被撤销或被宣告无效，其解决争议的条款仍然有效。三、合同订立的程序 合同订立的程序是指当事人相互作出意思表示并就合同条款达成一致的具体过程。这一过程分为要约和承诺两阶段。 (一)要约 要约，又称定约提议，是当事人希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的一方为要约人，接受要约的一方为受要约人。 1要约应具备的条件。

19、合同法规定，要约应具备以下条件： (1)要约必须由特定的当事人作出。(2)要约必须向要约人希望与之订立合同的相对人发出。(3)要约的内容必须具体确定。（4）表明受要约人一旦承诺，要约人即受该要约约束。 2要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请与要约的区别在于：要约是一个法律行为，表明经受要约人承诺，要约人即受该要约的约束，而要约邀请不是法律行为，没有法律约束力；要约内容具体确定，包括足以使合同成立的主要条款，而要约邀请的内容则不受此约束。 (2)要约生效的时间。要约生效的时间因要约的不同形式而有差异：对于口头形式的要约，从相对人了解要约时开始生效；对书面形式的要约从要约到

20、达受要约人时生效。 4要约的撤回和撤销。要约的撤回是指要约在到达受要约人之前，要约人欲使其不发生效力而取消要约的意思表示。合同法规定，要约的撤回应使撤回通知先于要约到达受要约人或者与要约同时到达受要约人，否则撤回不能成立。要约的撤销是指要约在到达受要约人之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消要约的意思表示。合同法规定，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，否则撤销不能成立。但不是所有的要约都可以撤销，不得撤销的要约有：(1)要约人确定了承诺期限或者其他的形式明示要约不得撤销的；(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作的。 5要约的失效。要约的失效

21、是指要约丧失了对要约人和受要约人的法律约束力。要约失效后，合同即失去了成立的基础，受要约人即使承诺，合同也不能成立。要约失效的原因有：(1)要约被拒绝，即受要约人以通知的方式明确表示不接受要约； (2)要约被依法撤销；(3)承诺期限届满而受要约人未作出承诺；(4)受要约人对要约的内容作出实质性的变更。 (二)承诺 承诺是受要约人同意接受要约的全部条件的意思表示。一个有效的承诺应当具备以下条件： 1承诺须是受要约人作出的意思表示。 2承诺必须向要约人作出。 3承诺的内容须与要约的内容一致，即承诺是无条件的同意，不得限制、扩张或变更要约的实质性内容，否则就不是承诺，而构成新要约或反要约。 4承诺须

22、在要约的有效期限内作出承诺到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。生效的承诺不得撤销，但在生效前，即受要约人发出的承诺未到达要约人前，受要约人可以作出意思表示阻止该承诺生效，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，否则撤回不成立四、合同成立 (一)合同成立的判断 合同当事人经过协商就合同的主要条款达成一致，合同即告成立，因此合同成立的依据是当事人意思表示一致。合同法第36条和第37条对此作了专门规定，“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式”或“采用合同书形式订立合同，在合同签字或盖章之前”，“当事人一方已经履行主要义务，对方接受

23、的，该合同成立”。 （二）合同成立的时间 根据合同法的有关规定，承诺生效时合同成立，即合同成立的时间为承诺到达要约人的时间。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立，签字的时间不一致的，合同成立的时间为最后当事人签字的时间。在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同且要求在合同成立之前签订确认书的，签订确认书时合同成立。 (三)合同成立的地点 合同成立的地点指完成合同订立程序的地点，合同法规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。当事人采用数据电文形式订立合同的；收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营

24、业地的(如自然人)，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点，签字或盖章不在同一地点的，最后签字或盖章的地点为合同成立的地点。五、缔约过失责任 缔约过失责任是指当事人在订立合同的过程中违背诚实信用原则，因故意或过失给对方造成损失时依法应承担的赔偿责任。 (一)缔约过失责任的构成条件1缔约一方违反前合同义务。2对方有损失。 3违反前合同义务的行为与损失之间有因果联系，即一方的损失是由另一方的缔约过失行为造成的。 4违反前缔约义务者在主观上有过错，即因故意或过失而违反前缔约义务 (二)缔约过失责任的具体表现

25、1假借订立合同，恶意进行磋商。2故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。 3违反保密义务。4其他违背诚实信用原则的行为。 【例7-1】甲乙两公司采用合同书形式订立了一份货物买卖合同，双方约定：由甲公司向乙公司提供100台精密仪器，于8月31日前交货，并负责将货物运至乙公司；乙公司收到货物后10日内付清货款。合同订立后双方均未及时签字盖章。7月28日，甲公司与丙运输公司订立货物运输合同，双方约定由丙公司将100台精密仪器运至乙公司。8月1日，丙公司先运送了70台精密仪器至乙公司，乙公司验货后全部接收，并于8月8日工将70台精密仪器的货款付清。8月20日，甲公司掌握了乙公司转移财产、逃避

26、债务的确切证据，随即通知丙公司暂停运输其余30台精密仪器，并通知乙公司中止交货，要求乙公司提供担保。请分析回答下列问题：甲乙两公司订立的货物买卖合同是否成立？并说明理由。甲公司8月20日中止履行合同的行为是否合法？并说明理由。合同的效力一、合同的生效 (一)合同生效应当具备的条件 1合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力。2当事人意思表示真实。3合同不违反法律或者社会公共利益(二)合同生效的时间1依法成立的合同成立时生效。2需要办理特定手续的，手续完成时合同生效。3当事人约定附条件、附期限的合同，自当事人约定的条件成就或期限到来时生效或失效。二、无效合同 (一)无效合同的概念和特征 无

27、效合同是指因违反法律、法规要求，国家不予承认和保护的不发生法律法律效力的合同。三、可撤销合同 四、效力待定合同(一)效力待定合同的含义效力待定合同，是指因合同当事人主体资格的瑕疵而使合同效力处于不确定状态，需由第三人作出承认或者拒绝的意思表示才能确定其效力的合同。 (二)效力待定合同的种类 1限制民事行为能力人超越其行为能力而与他人订立的合同。 2无代理权人与相对人订立的合同. 3法人或其他组织的法定代表人、负责人越权订立的合同。4无处分权人与相对人订立的处分权利人财产的合同。 2、甲乙双方口头约定买卖合同，甲方向乙方买劣质酒，并加贴名牌商标，以便甲方冒充名酒出售。在合同履行时，甲方借口手头一

28、时紧，只付了25万元即提走了全部货物。乙方一再催讨无着，遂向人民法院起诉，要求甲方如数支付拖欠的货款。请根据以上情况，回答以下问题。（1）该买卖合同是否有效？理由何在？（2）双方返还财物给对方是否可以？为什么？（3）该买卖合同若为无效合同，其无效应从何时开始？（4）双方当事人如果订立了仲裁协议，乙方可以向法院起诉吗？为什么？ 合同的履行合同履行是指当事人双方根据合同规定的内容全面履行各自承担的义务。只有当事人全面、完全履行合同中所约定的各项义务，当事人订立合同的目的才能实现，因此，合同的有效成立是前提，合同的履行是关键。一、合同履行的规则按照合同法的规定，合同履行的规则有：(一)条款约定不明时

29、的履行规则1.质量要求不明确的，有国家标准的按照国家标准履行；没有国家标准但有行业标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 2.价款或者报酬不明确的，有政府定价、政府指导价的，按照政府定价、政府指导价履行；没有政府定价、政府指导价，即执行市场价的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。 3.履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。4履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 5履行方式不明确的，按照有利于实现

30、合同目的的方式履行。6履行费用(如运费、技术鉴定费、产品包装费等)负担不明确的，由履行义务一方负担。 (二)价格变动时的履行规则 执行政府定价或者政府指导价的合同，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。 (三)第三人履行规则 第三人履行包括向第三人履行债务和第三人代替履行债务。债务人本应向债权人履行义务，若债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。第三人代替履行债务是指债务人本应亲

31、自向债权人履行债务，但由于债权人和债务人经过约定由第三人代替债务人履行债务的情形。在此种情况下，若第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任(四)提前履行、部分履行规则 对于债务人提前履行或部分履行债务的，债权人可以拒绝，但提前履行或部分履行不损害债权人利益的除外。由于提前履行或部分履行而给债权人增加的费用，由债务人承担。 (五)债权人发生变化时的履行规则在合同履行中，债权人分立、合并或者变更住所时，应当通知债务人，以便其能够及时履行债务；若没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或将标的物提存。 合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定

32、代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同。二、合同履行抗辩权抗辩权是指对抗或否认对方请求权的权利，通过行使该权利从而使对方的请求权消灭或使其效力延期发生。它具体包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权三种。一、同时履行抗辩权同时履行抗辩权须具备以下条件：(1)必须是在双务合同中，双方当事人互负债务；(2)双方互负的债务已届清偿期，即无先后履行顺序；(3)须对方未履行债务或未适当履行债务；(4)须对方的对待给付是可能履行的。 (二)先履行抗辩权先履行抗辩权须具备以下条件：(1)须是在双务合同中，双方当事人互负债务；(2)按合同约定须由一方当事人先为履行；（3）先履行方不履行债务或不适当履行债

33、务。根据我国合同法的有关规定，当事人行使先履行抗辩权可能出现三种法律后果：一是对方提供适当担保时，应当恢复履行；二是中止履行方在对方未恢复履约能力又未提供适当担保时可以解除合同；三是中止履行方承担违约责任，此种情况发生在先履行义务的一方没有确切的证据而擅自中止履行合同时。三、保全措施 合同履行中的保全措施是指为防止债务人财产的不当减少而危害债权人的债权时，允许债权人为保障其债权的实现而采取的法律措施。我国合同法规定，保全措施包括代位权和撤销权两种。 (一)代位权 代位权是指因债务人怠于行使其对第三人的到期债权而损害债权人的债权时，债权人可以自己的名义直接向第三人行使债务人债权的权利。代位权不是

34、代理权，因为它是债权人直接以自己的名义而不是以债务人的名义向第三人主张债务人的债权。代位权的行使，需要由债权人以自己的名义向人民法院提出申请，由法院通过诉讼程序来实现。代位权的范围以债权人的债权为限，而不以债务人的债权为限。债权人行使代位权所支出的必要费用，由债务人承担。 (二)撤销权 撤销权是指因债务人实施的不当减少其财产的行为而危及到债权人债权的实现时，债权人享有的请求法院撤销该行为的权利。债权人行使撤销权应具备以下条件：一是债务人实施了一定的财产处分行为，具体包括放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，从而使自己的应有财产不当减少。二是该行为已经发生法律效力。三是债务人的

35、行为危害债权，即已经危害到债权的实现。债权人行使撤销权必须由债权人向人民法院起诉，由人民法院作出撤销债务人行为的判决，才能发生撤销的效果。撤销权应在法定期限内行使，该期限为1年，自债权人知道或应当知道撤销事由之日起计算，但自该行为发生之日起5年内没有行使的，撤销权消灭；行使撤销权的必要费用由债务人承担。合同的担保一、合同担保的概念 合同的担保是指法律的规定或者合同当事人约定的为确保合同义务的履行而采取的法律措施。具有以下法律特征：1从属性。2补充性。3保障性。二、合同担保的方式 根据中华人民共和国担保法(该法于1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，并于同年10月

36、1日起施行，以下简称担保法)的规定，合同的担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。 (一)保证 1保证的含义。保证是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。 保证属于人的担保，即用人的信誉来担保。按担保法的规定，保证人给债务人提供保证，应以书面形式和债权人订立保证合同，该书面形式的保证合同既可单独订立，也可是经保证人签字确认的主合同中的保证条款。 2保证人的资格。按担保法规定，凡是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者自然人都可作保证人。但国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体因其设立目的的限制不能为保证人；企业法人的分支

37、机构、职能部门因不具有独立的财产和行为能力的限制不能充当保证人；企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 3.保证方式.保证人承担保证责任的方式有两种：一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的为一般保证。连带责任保证是指保证人与债务人对主合同债务承担连带责任的保证。这两种保证方式的主要区别在于保证人承担保证责任的前提不同，债权人要求一般保证人承担保证责任必须是在主合同之债已经审判或仲裁并对主债务人的财产强制执行后仍未获得清偿时，其无权要求保证人承担任，一般保证人所享有的先诉抗辩权；而连带责任的保证人无此特权，只要债务人在

38、主合同规定的债务履行期届满没有履行债务，债权人即可要求其在保证范围承担保证责任根据担保法的规定，一般保证以当事人的明确约定为前提，若未约定或约定不明的，则一律推定为连带责任保证。 4保证期限。保证人承担保证责任的时间界限为保证期间，一般由当事人在保证合同中自由约定，并自主合同债务履行期届满开始起算；但如当事人对保证期间未约定或约定不明时则适用法保证期间。未约定的(含约定的期间等于或短于主债务履行期)保证期间为6个月，约定不明的(如约定“直至主债务本息还清为止”等类似内容的)保证期间为2年。保证期间内，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证范围内继续承担保证责任；但债务人转让债务给第三

39、人未经过保证人书面同意的，则其保证责任免除。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。 (二)抵押 1抵押的含义。抵押是债务人或第三人不转移占有地提供财产作为债务履行担保的行为。当债务履行期届满债务人不履行债务时，债权人即有权变卖、拍卖抵押物，从所得价款中优先受偿而实现自己的债权，该项权利就是抵押权。 2抵押物的范围。能够作为抵押的物是当事人享有处分权的动产和不动产，还可以是财产权利，就物而言它一般要求是具有特定性、可让与性、可公示性且价值较稳定的非消耗物。我国担保法对可抵押物和不可抵押物作了明确规定，可以抵押的财产包括房屋、交通运输工具、国有土地使

40、用权等，不能抵押的财产有：(1)土地所有权；(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； (3)所有权、使用权不明或有争议的财产；(4)依法被查封、扣押、冻结的财产；(5)集体土地的使用权(但依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权除外，以乡、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押)。 3抵押物的登记。抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同的生效时间以抵押物是否需要登记分为两种：需要登记的自向有关部门登记之日起生效；不需要登记的，自抵押合同依法签订之日起生效。一项物上存在多个抵押权时

41、，变卖抵押物后债权人受偿的顺序会因是否登记而不同：都登记的依登记的先后顺序受偿；都未登记的依合同生效时间的先后顺序受偿；既有登记的又有未登记的，登记的优先于未登记的先受偿；顺序相同的，按债权比例受偿。 (三)质押 质押是债务人或第三人将动产或权利交于债权人占有，作为债务履行担保的行为。质押和抵押都属于物的担保方式，但二者有以下区别：一是标的物不同：质押物只能是动产和权利，而抵押物既可以是动产和权利，还可以是不动产；二是质押必须将质押物转移于质权人占有，而抵押不转移占有。 质押分为动产质押和权利质押两种。动产质押双方当事人须以书面形式订立质押合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。权利质押中

42、的权利有四种：一是债权，包括汇票、本票、支票、债券、存款单等金钱类债权和仓单、提单等动产类债权；二是依法可以转让的股份、股票；三是依法可转让的知识产权中的财产权；四是依法可以转让的其他权利。以债权出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人，质押合同自权利凭证交付之日起生效；以依法可以转让的股票出质的，质押合同自向证券机构办理出质登记之日起生效；以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效；以依法可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，质押合同自向有关主管部门办理出质登记之日起生效。当债务履行期届满，主合同债务人不履行债务时，债权人即享有将质物折价受

43、偿或从变卖、拍卖质物的价款中受偿的权利，此即为质权。在质押期间，质权人应妥善保管质物，因保管不善致使质物灭失或毁损的，质权人应当承担民事责任。(四)留置 留置是债权人按照合同的约定实际合法地占有债务人的动产，在对方到期不履行债务时，有权扣留处置该财产以实现债权的担保方式。 留置是法定的担保方法，而不是约定的担保方法，即只要符合留置的法定条件，债权人即可以运用该方法来担保自己债权的实现，而不必经过债务人的同意，除非当事人在合同中有相反的约定。按照担保法的规定，可以适用留置的合同有货物运输合同、仓储保管合同、加工承揽合同及法律规定可以留置的其他合同。根据担保法的有关规定，债权人对债务人的财产进行留

44、置后，不能立即处置留置物而实现债权，留置权的实现必须具备以下条件： 1须确定留置财产后债务人履行债务的宽限期，该期限不得少于2个月。 2通知债务人于确定的宽限期内履行其义务。 3须债务人于宽限期内仍不履行义务，且也无另外提供担保。 (五)定金 定金是合同当事人约定一方在合同订立时或在合同履行前预先给付对方一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式。 定金合同要求当事人必须以书面形式订立，定金合同自定金交付之日起生效。定金之所以具有担保的功能，是因为定金具有惩罚性，即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人一方不完全履行

45、合同，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。当合同按约履行后，定金应当收回或抵作价款。定金的数额由当事人自己约定，但不得超过主合同标的额的20，超出部分无效。1、 乙签订了一份奶牛买卖合同，约定甲向乙交付5头牛，总价款为10000元，乙向甲交付定金3000元，其余款项由乙在半年内付清，在乙向甲付清款项之前，甲保留该5头牛的所有权。甲向乙交付了5头牛。（1）在乙未付清款项前，如1头牛死亡，应由谁承担损失？（2）在乙未付清款项前，乙与丁达成了一项转让其中1头牛的合同，在向丁交付该牛之前，该合同效力如何？（3）合同中定金条款效力如何？为什么？合同变更的情形有两种： 一是当事人协商变

46、更，它以当事人的协商一致为要件，应遵循要约承诺规则，且应符合合同的生效要件。 二是依据法律的直接规定引起的合同变更，这种情形不以当事人的协商一致为条件，变更权属于一方当事人.二、合同的转让合同的转让包括债权转让、债务转让和债权债务的概括转让。三、合同的权利义务终止 合同权利义务的终止是指由于一定的法律事实的发生，使合同中所设定的权利义务关系归于消灭。根据合同法第91条的规定，引起合同权利义务终止的法律事实有：债务已经按照约定履行；合同解除；债务相互抵销；债务人依法将标的物提存；债权人免除债务；债权债务同归一人；法律规定或当事人约定终止的其他情形。以下主要介绍合同解除，债务抵销和债务提存三种。(

47、一)合同解除 合同解除是指在合同有效成立后、履行完毕前，合同当事人依照法律规定或者合同约定的条件和程序，终止合同的效力。 依解除权行使的不同，合同解除的方式有两种：一是当事人协商一致而解除，此时合同的解除权不在一方当事人的手里；二是单方解除，此时合同的解除权在一方当事人的手里，它不以当事人的协商一致为要件，但解除合同的一方应当通知另一方，这种单方解除权可因当事人的约定而产生，也可因法律的直接规定而产生。合同法第93条第2款规定的“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”即属于前者，而法定解除包含的情形有：1因不可抗力致使不能实现合同目的。所谓不可抗力是指不

48、能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。 2，在履行期间届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，即发生预期违约时，合同的另一方当事人有权解除合同。 3当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的。在此种情况下解除合同应具备四个条件：一是当事人一方迟延履行债务；二是所迟延的是主要债务，而不是次要债务；三是必须给迟延方宽限期，而不得立即解除合同；四是迟延方在宽限期内仍未履行主要债务。 4当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。此处并不强调是主要债务，而是从强调后果上已达到不能实现合同目的。 5法律规定的其他解除合同的情形。如委托合同的委

49、托人或受托人可以随时解除合同，因此给对方造成的损失应当赔偿。 合同解除的法律效力：(1)合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施；(2)合同解除不影响当事人请求赔偿损失的权利；(3)合同解除不影响合同中有关结算和清理条款的效力。 (二)债务抵销 债务抵销是指当事人互负给付种类相同的债务时，双方各以其债权充当债务之清偿，而使自己的债务与对方的债1法定抵销。法定抵销是指当事人互负给付种类相同的债务，且债务均已届清偿期，一方主张以自己的债权与对方的债权按对等数额消灭的单方意思表示。其构成要件为：(1)双方当事人互负债务，互享债权；

50、(2)须双方债权均已届清偿期；(3)双方债务的种类相同，如金钱债务和以同种类物为标的的债务即属此类；(4)须双方债务均非不能抵销的债务，如提供劳务的债务和与人身不可分离的债务等不得抵销。务在对等的数额内相互消灭。抵销可分为法定抵销和约定抵销。当事人主张法定抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效；抵销不得附条件或者附期限，因为附条件或者附期限使抵销不能在通知到达时当然生效，使抵销的效力处于不确定的状态，并且也给对方带来不合理的负担。 2约定抵销。约定抵销是指当事人以协议为基础而消灭相互间的债务，即使当事人互负债务的种类、性质不同，但只要当事人协商一致，也可以相互抵销。 (三)债的提存 提存是

51、指由于债权人的原因使义务难以履行时，债务人将标的物交于提存机关而使合同权利义务关系消灭的行为。 提存中债务人的权利和义务：(1)标的物不适于提存或提存费用过高时(如容易变质或毁损之物、容积数量过大之物、需专人看护或特殊设备防护之物)，可以拍卖、变卖标的物而提存所得价款；(2)标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应及时通知债权人或其继承人、监护人。违约责任一、违约责任的概念 违约责任即违反合同的法律责任，是指合同当事人不履行或者不完全履行合同规定的义务所应承担的民事法律后果。追究违约方的违约责任不在于对违约方的惩罚，而在于对权利方的补救。违约责任产生的基础前提是合同的有效，若一个合同为无

52、效合同，就无违约之说，也就谈不上违约责任的问题，对其只能采取返还财产、赔偿损失或追缴等方式来处理.二、承担违约责任的主要形式 (一)继续履行合同 继续履行，是指当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，另一方当事人可要求其在合同履行期限届满后继续按原合同要求履行义务的行为。我国合同法对金钱债务和非金钱债务的继续履行分别作了具体规定： 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬; 当事人一方不履行非金钱债务或者履行不符合约定的，对方也可要求履行，我国合同法对金钱债务和非金钱债务的继续履行分别作了具体规定： 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报

53、酬; 当事人一方不履行非金钱债务或者履行不符合约定的，对方也可要求履行，但有下列情形之一的除外：一是法律上或者事实上不能履行，如作为履行标的的特定物已经灭失、毁损或者已被有关机关查封、扣押或者提供劳务的当事人死亡等；二是债务的标的不适宜强制履行或履行费用过高，前者如演出合同、科研开发合同等与特定劳务相连，不可能强制履行，后者如存在一定缺陷但仍可使用的大、中型建筑工程；三是债权人在合理的期限内未要求履行的。 (二)采取补救措施合同法规定，履行义务质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。受损害方可以根据标的的性质及损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等补救措施。 (三)支付违约金 1违约金的含义和特点。违约金是指合同当事人在合同中约定，当一方当事人违约后向另一方当事人支付一定数额的金钱的责任形式。违约金具有的特点是： (1)是否设定违约金由当事人协商确定； (2)违约金的数额预先确定； (3)违约金是一种违约后生效的补救措施； (4)违约金具有担保和补偿的双重功能。3违约金的性质和数额。违约金是对不能履行或者不能完全履行合同行为的一种带有惩罚性质的经济补偿手段，我国合同法规定，约定的违约金低于造成损失的，