我国商事立法模式之选择

1、我国商事立法模式之选择兼论商事通则的制定任尔昕摘要：在我国，由于智识、经验和立法技术的欠缺，法律调控的社会领域不断扩展以及 对英美法律的不断继受， 制定完全意义上民商合一的民法典已经没有可能；而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典或者效法美国制定一部美国式的商法典的模式，亦是一种不识时宜的想法；只有在制定民法典的同时制定一部商事通则，用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。关键词：商事立法模式；商法典；商事通则我国商事立法模式之选择兼论商事通则的制定任尔昕（甘肃政法学院甘肃兰州730070）摘要：在我国，由于智识、经验和立法技术的欠缺，法律调控的社会领域不 断扩展

2、以及对英美法律的不断继受，制定完全意义上民商合一的民法典已经没有 可能；而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典或者效法美国制定一 部美国式的商法典的模式，亦是一种不识时宜的想法；只有在制定民法典的同时 制定一部商事通则，用以规范基本的商事法律关系， 才是立足现实和着眼未 来的最佳选择。关键词：商事立法模式；商法典；商事通则在民法典制定之际，有的学者提出，应同时制定一部商事通则（或商 法通则），依照当初民法通则的模式，将商事活动的原则、商事权利、商 事主体及商事企业的基本形式、 商事账簿、商事行为、商业代理加以规定，以有 效规范经营活动。1更有学者指出，目前的当务之急就是要研究并论证商事

3、通则的制定，尽快改变商事法律群龙无首的局面，为统一商事法制奠定基础。2 那么在我国当前，商事立法的模式到底应当如何确定？是否有可能制定商 事通则？有必要从理论和实证的角度将上述问题阐述清楚，因为这是一个在市场经济条件下如何完善商事法律制度的问题， 也是一个影响我国民商事立法格局 未来走向的重大问题。一、我国商事立法可供选择的模式在民商法学界就我国应当实行民商合一还是民商分立的立法体例的争吵声 中，中国民法典的制定已经进入实质阶段，2002年12月，民法典的草案业经九 届全国人大常委会分组审议。民法典的制定，使得我国的民商事立法体例面临重 大抉择：规范商事主体和商事活动的基本法律规定到底应该在正

4、在制定的民法典 中反映呢，还是另行制定一部商法典，抑或采取其他方法。虽然在我国，有关民 商合一和民商分立的争论在很大程度上都带有学术 “门派”之争的嫌疑，缺少有 说服力的理论支撑和实证分析结论的验证， 但在民法典制定之际，民商事法律的 体系构建却是一个难以回避的问题。 因此，确有必要对我国民商事基本法律的立 法体例和模式进行研究和论证，特别是从实证的角度作出考察。目前，共有四种商事立法模式可供我们选择：第一种是制定一部完全意义上的民商合一的民法典，在其中将有关商事基本法律制度的内容加以规定，对属于传统和现代的具体商事法律制度的内容，以另行制定单行法的方式加以规定；第 二种是实行完全意义（形式意

5、义）上的民商分立，除了制定民法典以外，再制定 一部独立的商法典，以规范属于传统和现代的商法领域的各种法律关系；第三种是制定一部民法典，规定传统民法领域的内容，不另制定商法典，对属于传统和 现代商事法律的内容，以另行制定单行法的方式加以规定； 第四种是制定一部民 法典，规定传统民法领域的内容，同时制定一部总纲性的商事基本法律即 商事 通则，对基本的商事法律制度和关系加以规定，对于具体的商事法律制度和关 系，则以制定单行法的方式规范。在有关商事法律的立法体例的四种模式中， 哪一种模式和我国的现状相适应 呢？笔者拟从实证的角度对此进行分析和研究。、制定完全意义上民商合一的民法典：不切实际的幻想关于民

6、商合一的理论，最早可以追溯到 19世纪40年代。1847年，意大利 学者摩坦尼利(Motanelh )首倡民商二法统一论。此学说一出，立即受到广泛的 关注，许多学者都支持这一观点。民商合一论者的主张按其含义不同又可以分为 两派：一派主张“商法民法化”，另一派主张“民法商法化”。前者以商法较之 于民法是个性小于共性，民法原理足以解决所有商事问题为由， 主张将商事规范 纳入民法中而不必另定商法典，用民法取代商法。后者以现代社会更加强调商事 活动对社会经济的促进作用，商事交易及商法上形成的制度与思想已逐渐成为整 个民商事法律的基本制度和基本原则为由，主张构建以商法为主要内容的民商事 法律制度，用商法

7、原理统帅民法，将民法制度融于商法之中。31在这两种观点中，主流是商法民法化。从实行民商合一立法体例国家的实际情况看，也都是以商法民法化作为其立法模式的。 因此，通常意义上的“民商合一”指的就是商法 民法化。我国自清末继受西方法律制度以来， 由最初效法日、德实行分别制定民 法典和商法典，到后来改行民商合一的立法体例，再到现在关于采行何种体例的 争论，变化不可谓不大。但是，在从 1930年开始的有关“民商合一”与“民商 分立”争论的过程中，主张我国应实行民商合一立法体例的立法者和学者，大都采用规范分析的方法，指出我国“应当”实行民商合一的立法体例，鲜有从实证 分析的角度，指出我国现阶段“能否”采取

8、民商合一的立法体例。例如1930年， 当时国民政府立法院提交的“民商划一”提案审查报告书就指出：因历史关 系、社会之进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编订标准、编订体例以 及民法与商法的关系等八个方面的理由， 我国应实行民商合一的立法体例。 这些 被学者称为，直到现在我国“关于民商合一论的具体论点和主张”都基本上没有 超出的理由，41均是从规范分析的角度作出的价值判断，缺少实证分析结论的 支持，因而缺少说服力。这也正是目前国内学者仍在此问题上争论不休的主要原 因。笔者认为，从实证分析的角度考察，在我国实行完全意义上的民商合一， 存 在以下几方面的障碍。(一) 智识、经验和立法技术的欠缺在

9、我国，制定民法典是一个让无数立法者和法学家们充满“光荣与梦想”的 事业。5制9定一部建立在某种价值观念之上的体系完整、逻辑严密、内容全面 的，能够描述一个“新型社会蓝图”的民法典，是我国法学界至少是民法学界的 崇高理想。但笔者却发现了两个奇怪的现象：一是虽然我国大多数学者都主张我 国应当实行民商合一的立法体例，但在不久前全国人大法工委提请全国人大常委 会分组讨论的民法典草案中，却难见像俄罗斯、意大利等实行典型的民商合一立 法体例国家的民法典那样，对有关商事总则、主体和行为的基本制度进行规范； 二是一些主张我国应实行民商合一立法体例的著名的民法学者，在他们有关制定民法典问题的研究成果中，对商事规

10、则在民法典中如何安排，以及如何在同一部 法典中协调民商事法律规则的关系等事关民法典制定的一些重大问题鲜有论及。 按理说，在民法典制定之际，那些企图通过主导或者参与这一活动成就自己不朽 功绩的立法者和学者们，对如此重大的问题是绝对不会忽略的。 那么是什么原因 导致了上述两个现象的出现呢？笔者认为， 在民商合一过程中所面临的巨大的智 识、技术障碍和经验的欠缺是其主要原因。最近出台的民法典草案，是立法者在“不可能”编纂出一部完整的民法典时， 通过汇编式所采取的一种变通方式。16对于这种“汇编式、松散式”的民法典 草案，许多著名学者持反对态度。7这些学者在反对“汇编式、松散式”的民法典的同时，大多提出

11、我国民法典的概念体系应以德国民法典为准，采纳德国的潘德克顿体系。但是德国是一个典型的实行民商分立立法体例的国家， 用一个民 商分立国家民法典的概念体系来制定一部民商合一的民法典，如何在立法技术方面实现转化，是对我们智识的一个严重考验。即或有的学者提出所谓的“新人文 主义”的民法典制定方案，并以此对抗所谓的“物文主义”的民法典制定方案， 但所谓的“新人文主义”的方案，也不过是对于“人格权”是否单独设编以及“人 格权”编是否应当前置的问题，并不涉及民商合一的民法典如何制定的问题。因此，虽然大多数学者和立法者主张制定民商合一的民法典， 但是在如何实现“合 一”这个最为关键的问题上，我们并没有看到有说

12、服力的方案。所谓现在制定“民 商合一”的民法典，只不过是大家从“应然”的角度得出的一厢情愿结论，是水 花镜月而已。在我们只能“汇编”民法典的时候，在我们希冀通过参照一个民商分立国家的民法典来完成我们的不朽功绩的时候， 我们又凭什么实现“民商合一” 的民法典之梦想呢？（二）随着社会的不断发展，法律调控的社会领域不断扩展，将基本的民商 事法律规范通过一部民法典反映出来的做法愈来愈不具有现实性。众所周知，法典化运动是古典自然法学派理性主义的产物，自然法学派理性的动机导致了法律变革，导致理性与民法传统结盟，促成了官方编纂法典，立法 者试图通过理性的设计，穷尽现实生活的一切方面，以供人们共同遵守。18

13、随着科学技术的昌明，社会的不断发展，法律调控的社会领域不断扩展， 各种全新 的法律（规范）不断被制定出来。有时候，科学技术的发展甚至会促使一套全新 法律制度的产生，例如，近代以来关于商业秘密或专利的知识产权法律制度。9在这种情况下，要制定一部真正意义上的体系完整的、 囊括主要（重要）的民商 事规范，且内容协调的民商合一的民法典决非易事， 从某种角度上来说，是既不 可能也无必要。据有的学者统计，改革开放以来，仅我国制定的民事法律以及包 含有民事规范的其他法律，就大约有 60部，如果将这些法律和法律规范编纂起 来，条文绝对不是几千条，起码是上万条。10在我国民商法法典化过程中，倘若不顾这一背景，要

14、将所有的基本民商事规范通过一部民法典反映出来，这将可能是世界上最为冗长和杂乱无章的法典了。 因此，希冀将商事基本规则通过一部 民法典体现出来的做法不具有现实性。（三）对英美法系国家特别是美国立法内容、形式和经验的不断借鉴和继受， 使得希望通过制定民商合一的民法典的方式整合民商事法律的愿望难以实现。虽然我们一直标榜自己是大陆法传统的国家， 但在两大法系相互交融的背景 下，更兼20多年来我们在商事法律领域内更多地借鉴和继受了英美法系特别是 美国法的内容、形式和立法经验的事实，在商事法领域，我们在很大程度上已经 被“美国化”了。在传统的民法领域，在立法内容、形式和经验方面，德、日以 及我国台湾等国家

15、和地区仍然对我国具有巨大的影响力。如学者所言，在我国民法领域，德国法这套概念和逻辑的体系，已经成为我们司法实务中进行思维和推 理的基本框架，我们所使用的概念、所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为 能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、 撤销权等，都是德国式的，这足以说明从德国法继受而来的这套概念、 原则、制 度和理论体系，已经融入我们的社会之中，成为我国立法、司法、教学和研究的 理论基础。11将深受英美法系影响的商事法律规范和深受大陆法系影响的民事 法律规范通过一部民法典的形式整合在一起，在我国现在的立法水平下，必然是 一锅“夹生饭”。三、分别制定独立的民法

16、典和商法典：不适时宜的主张既然制定一部完全意义上的民商合一的民法典在我国不具有可行性，那么，在民法典之外，制定一部类似于实行民商分立立法体例的大陆法系国家的商法典， 或者制定一部类似于美国统一商法典那样的以规范交易行为为主的全新的商法 典，在我国有无必要和可能呢？事实上，自1990年代商法的实践和研究在我国复兴以来，在民法典之外，再制定一部形式意义上的商法典， 也是部分商法学者 的梦想。对于制定形式意义商法典的必要性，有学者从商法独立的历史轨迹出发， 提出在经过商事习惯法和国家单行商事法后， 商法典是商法独立与发展的高级阶 段。12根据笔者掌握的资料，学者们对于制定形式意义上的商法典，大致有两

17、 种思路和方案：一是效法德、日、法，制定一部具有大陆法传统的商法典；二是 结合大陆法系国家注重采用推理方法编纂商法典的模式和美国注重采用实证方 法编纂商法典的模式的优点，着重借鉴注重交易实践、注重实证的美国美国统 一商法典，制定一部全新的、“灰色领域”模式的商法典131。笔者认为：这两种思路和方案，在我国当前形势下，都是不识时宜的，原因如下：就前一种思路和方案，自法国1807年首开制定商法典的先河以来，到目前 止，世界上共有40多个国家在民法典之外，还制定有商法典。我国20世纪初开 始继受西方法律制度，在民商法领域，从最初效法德、日，分别制定大清民律 和大清商律，到1930年代采民商合一立法体

18、例，再到现在又重启制定民法 典的程序，这100年来的风风雨雨、是非功过只待后人慢慢评说。但在我国目前 情况下再效法日、德、法制定一部商法典，既无必要也无可能。关于没有必要效 法日、德制定一部商法典，学者们已经作了全面的论证。笔者在此只论证这种做 法的无可能性。日、德、法等国的商法典均为100多年以前所制定，它们在形式理性上远远 不如民法典完美。从德、法等国商法典形成的历史因素来看，商事规则本来就是 民法的“弃儿”，商法典是对游离于民法之外的“散兵游勇”的收容，故其内在 联系性远远不如民法。114各国商事立法的情况亦表明，商法典从来就没有一个 统一经典的体系和公认的范围。并且随着社会的发展，这些

19、国家的商法典呈现不 断衰败的趋势。以德国为例，100多年的商法典的历史，事实上就是一部商法典 衰败的历史，在这一过程中，我们能够发现一份被视为商法典衰败证据的商法典 “损失表”。115 法国的情况也差不多，法国商法典颁布时共 648条，但到目前 为止绝大多数的条款已被废除或修改，继续有效的仅有140条，其中只有约30个条款保留1807年的行文。116在大陆法系国家的商法典走向衰败的情况下， 我们却要效法之，这是断无道理的。再看中国的情况，在我国，商法理论的单薄 和脆弱也是人所共知，商法一般原理与各具体法律部门之间的体系结构上的失衡 显而易见，商法教学一直面临的尴尬局面是缺少成形的、系统化的富有

20、理论和实践价值的商法总论。117从实践看，由于新兴行业的不断发展，商事立法的范围 不断扩展，各种单行商事法律之间亦缺乏内在的逻辑关系，希冀通过一部商法典规范所有商事关系已经没有可能。因此，无论从国外商法典形成的历史因素和它 们现在的命运，还是从我国商法理论发展的现状和商事立法的实践看，在我国现在，设想制定一部无所不包的商法典是完全不可行的。至于所谓结合大陆法系国家注重采用推理方法编纂商法典的模式和美国注 重采用实证方法编纂商法典的模式的优点， 着重借鉴以注重交易实践、注重实证 的美国美国统一商法典，制定一部全新的、“灰色领域”模式的商法典的观点，笔者认为，也是需要商榷的。原因主要是：第一，这种

21、结合推理方法和实证 方法之优点的商法典模式是否会像有的学者所说的，是一个未曾打理的“卤水拼盘”，或者是我们人类还没有来得及认识的“转基因食品”。1.181按照该观点的提出者的思路，我国未来商法典的体系由五个部分组成， 即第一部分总则，第二 部分市场主体法，第三部分市场行为法，第四部分救济，第五部分附则。总则包 括宗旨、原则、解释、适用等；市场主体法应包括市场主体的一般规定，公司、 独资及合伙，代理商，破产等；市场行为法包括市场行为的一般规定， 商事合同、 买卖、期货、融资租赁、信托、担保、票据、保险、海商；救济包括一般规定、 商事违约与商事侵权救济、体现自裁的形式与途径；附则包括生效时间、效力

22、等 内容。19这一思路明显地带有将传统的大陆法系国家商法典和美国统一商法 典拼凑起来的痕迹。这样的商法典可谓“形神俱散”，其意义是值得怀疑的。 第二，从某种角度分析，这一立法思路实质上是希冀效法德、日、法，制定一部 具有大陆法传统的商法典的思路的翻版， 从其形式和内容看，它和大陆法系国家 之商法典并无二致，只不过是增加了对一些新的交易行为的规制而已。近来，有学者怀着美好的愿望指出：将民法典与商法典分立的体例，是一种 符合经济生活对法律调整的不同需求的体例， 这不仅使民法与商法各自发挥其应 有的效用，而且使独立商法的全貌，即其调整对象、调整方法、基本原则及其特 有的立法技术全方位地为人们所了解、

23、知晓并加以应用，并且，这将对逐步树立 起重商扬商的法律观念具有重大意义。20笔者并不否认独立的商法典对中国现实社会的意义，笔者只是认为，由于各种历史和现实的原因，制定一部和民法典 并驾齐驱的独立的商法典，已经不可能了，我们只能将这一美好的愿望珍藏起来， 去另外寻求一套现实而可行的方案了。四、在制定民法典的同时制定商事通则：立足现实和着眼未来的最佳选 择如果制定一部民法典在我国已经成为一种不可逆转的趋势的话，那么制定一部民商合一的民法典或制定一部和民法典并驾齐驱的商法典只能成为我们一种 美好的愿望。如果这一判断是正确的，那么，我们需要考虑的另一问题就是， 商 事主体和商事活动到底应当如何规范？在

24、排除了前两种方案的可行性后，还有两种民商事立法体例可供我们选择， 一是在制定一部民法典的同时维持现状，即对属于传统和现代商事法律的内容， 仍以制定单行法的方式加以规定， 这也是我国目前采用的模式；二是制定一部民 法典，同时制定一部总纲性的商事基本法律即商事通则，对基本的商事法律 制度和关系加以规定，对于具体的商事法律制度，则以制定单行法的方式规范。 对这两种方案的优劣，笔者试作以下分析：我国目前所采用的单行商事立法的模式，其虽然具有灵活、简便等优点，但 弊端也是显而易见的；相反制定一部总纲性的商事基本法律则是必要和可行的， 理由如下：第一，现代社会，商事活动异常活跃，一些法律尚未规范的商事主体

25、和交易 行为、方式不断出现。这些商事主体、行为和方式的法律效力应当如何确定， 却 是一个麻烦的问题。以有限合伙企业（两合公司）为例，有限合伙企业虽然是一 种比较古老的企业形态，但据说因为能够适应现代高科技产业发展的要求，在我国又重新复兴。21 由于我国合伙企业法没有规定有限合伙企业形态，对于 这一企业形态，如何认定其法律效力？能否为其在企业登记机关办理注册登记手 续？有人认为按照商主体形态法定主义， 我国法律没有规定有限合伙这种企业形 态，故不应承认其法律效力，登记机关不应为其办理注册登记手续。有人认为， 按照法无明文规定的即为允许的原则，应承认其效力，221为其办理注册登记手续。但这两种主张

26、都找不到直接的法律依据， 前一主张依据的传统商法理论，后 一主张依据的是民法原则，孰对孰错，无法定论。如果制定一部商事通则， 对规范商事主体形态的原则进行明确的规定，则此问题即可迎刃而解了。第二，单行商事立法的模式，由于缺乏一部总纲性的法律协调，使各个单行 法律变成了孤立、单一的法律，不能形成商法体系内在应有的联系， 致使商事法 律杂乱无章，缺乏统帅，不成体系。这不利于对我国市场经济关系的统一规制， 亦无助于对单行商事法律原则、制度和规则的全面理解，更不利于对单行商事法 律的贯彻实施。23第三，在我国，立法特别是单行立法一般都呈现两个现象，一是部门立法， 一是针对国内国外的法律关系分别立法。

27、部门立法的现象导致许多单行法体现了 法律起草部门的利益，且单行法之间“打架”的情况也比较突出；针对国内国外 法律关系分别立法的现象与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。 这两种现象在商事单行立法领域表现的较为突出。而通过制定商事通则，则 可以以基本法的形式规定各类商事立法的原则，有效地规范商事单行立法，避免 其部门化倾向，并实现内外法制的统一。第四，单行商事立法的模式，在有些情况下，会浪费立法资源，增加立法成 本。在单行商事立法模式下，有时候会出现分散立法、重复立法的情形。例如， 我国当前有关商事主体登记的法律性文件，就包括企业法人登记管理条例、公司登记管理条例、合伙企业登记管理办法、私营企业登记程序、企业名称登记管理规定等，这种就同一事项分散立法的做法， 浪费了有限的