试论我国的浮动抵押法律制度

1、摘要：浮动抵押制度源于英国，是担保物权制度中出现得最晚的一项。但由于其灵活的制度和对融资金融的益处，而被英美法系国家普遍采用，也被大陆法系的不少国家所采用，是现代众多国家经济生活中一项不可或缺的重要法律制度。为了与中国立法体系相适应，我国学者对浮动抵押做出如下定义：浮动抵押是指以其现有以及将来取得的全部或部分财产为标的物，依法设立的一种抵押，在其浮动期间，抵押人可以对设押财产依法进行经营处分，当待定事件或行为发生后，设押财产结晶为固定抵押并可对抵押债券优先受偿的一种担保制度。我国物权法确立浮动抵押制度，这是担保制度的一大进步。它具有传统抵押制度所不具有的优势，可以充分发挥抵押物的担保功能和用益

2、功能。关键词：浮动抵押；物权法；融资 Abstract : Floating charge system based on the UK, it was the latest to appear in the Security interest system. However, due to its floating mortgage flexible financial system and the benefits of financing, which were widely used by common law countries, and it has also been adopt

3、ed by many civil law countries, it is an indispensable legal system for many countries in the modern economic life. In order to adapt with Chinese law system, Chinese scholars on the floating mortgage make the following definitions: floating mortgage refers to its existing and future all or part of

4、the property for the subject, according to the law established a mortgage, float in it, the mortgagor may charge in accordance with the law on property management action, when to be determined an act or event occurs, encumbered property for the crystallization of fixed mortgage and the mortgage bond

5、 priority for a security system.The "property law" of our country established the floating charge system, which is a big step forward in security system. It has the advantages what the traditional mortgage system does not have，It can give full play to the collateral security features and t

6、he use of beneficial functions.Keywords: Floating Charge; property law; financing试论我国的浮动抵押法律制度浮动抵押（Floating Charge），是英国衡平法院在司法实践中发展起来的一种特殊的抵押制度，也是英国衡平法最为精妙的制度创造之一。自创立以来，在英美法系国家得到广泛运用，并为大部分大陆法系国家所接受。其设立之初旨在解决公司融资的迫切需求，后逐渐被其他国家和地区所采纳。它可以充分利用企业的担保价值，促进资本融通。其设立是以企业的继续经营和盈利为条件的，可以最大限度地利用企业财产结合体所具有的独立担保价值

7、，筹措企业经营资金。此外，浮动抵押还可以弥补企业所欠缺提供特定担保能力的不足，被认为是“极其便利、非常有益、最具包容力且最便利”的担保形式【1】。基于这些缘由，浮动抵押制度在各国已经得到了广泛地使用，且历经百余年经久不衰。然而，在现代市场经济条件下，企业担负着社会生产和流通的重要经济职能，事关国计民生，影响十分深远。为此，需要借助法律并采取各种手段和措施，包括使企业获得融资而采取的担保措施【2】。浮动抵押制度，正是为使企业可以获得巨大的融资而发展起来的。为适应市场经济的发展，满足现实需要，我国立法机关借鉴国外较为成熟的立法例，在2007年3月16日通过的物权法中首次规定了浮动抵押制度。浮动抵押

8、，在我国又译为浮动担保，浮动式财团抵押【2】，是指企业以其全部资产包括现在的和将来可以取得的全部资产为标的设定抵押的一项新型担保制度【3】。我国物权法吸收借鉴了英国法上的浮动抵押制度，并做出具有特色的一些规定，促进了我国经济的发展。如允许以抵押人现有或将有动产抵押，极大地扩大了抵押物范围，增加了抵押人的融资担保能力；允许抵押人在抵押期间处分抵押物，保持抵押物的浮动性，有利于保障抵押人的正常经营活动不受影响；设定手续简便，无须对抵押人用于抵押的财产分别做登记，有利于节省抵押成本。在我国，浮动抵押制度作为一项崭新的制度，尽管在设立主体、允许自动固定化等方面有所突破，但是，我国的浮动抵押制度的规定较

9、之于英国的来说是相当简略和粗糙的，特别是浮动抵押权人的权益保障和浮动抵押权的实现方面的规定，而这些规定是跟债权人的优先权和利益紧密联系在一起的。唯有这些制度的规定较为完善，债权人才乐于使用这项制度，那么这项制度才能焕发其应有的生机，否则，这项制度就只能是一项制度摆设和一项制度浪费，该制度也就可能达不到其在原产地时的法律效果。一、我国浮动抵押法律制度的现存问题在我国融资担保实践中，抵押担保过于注重不动产，而中小企业财产以动产为主，同时，担保法在动产担保上提供的制度资源有限，中小企业融资难的问题较为突出。因此，主要目的在于充分利用企业现有或将有动产的担保价值，拓宽企业的担保财产，为解决中小型企业融

10、资难提供更多的制度资源。物权法出台两年之余，浮动抵押制度并不完善，在运行过程中存在着一些缺陷，没有一系列相应的措施与其配套，使得这一制度在实践中缺乏可操作性，对债权人保护力度不够。同时，在很大程度上过于零散、简略，缺乏内在统一性和系统性，不尽科学合理，在实施中也存在不少问题。（一）主体范围过于宽泛，抵押权人权益难以保障由于浮动抵押对抵押权人存在很大的潜在风险，其他国家和地区的立法一般将浮动抵押的设立主体限定为公司，但是我国立法者设立浮动抵押，目的在于解决中小企业和农民贷款难的问题，促进经济发展，因此在物权法将设立浮动抵押的主体扩大为企业、个体工商户和农业生产经营者。然而，由于我国经济发展程度与

11、西方发达国家相比较低，社会经济的信用基础不够完备，而且所扩大出来的个体工商户、农业生产经营者等，本身很少存在有价值的财产。再加上目前我国并没有出台相应的配套措施来保护债权人的利益，所以，银行等贷款方出于自己利益的考虑，根本不会对其进行借贷。就算贷款方愿意借贷，在各种保障制度缺乏的环境下也会出现许多骗保骗贷的行为，造成大量的纠纷，严重影响我国市场经济秩序的稳定。就如梁慧星先生所说的：”最后，这些财产没有了，企业不见了，个体工商户的财产卖掉了，人也跑了、蒸发了，银行这个贷款人，这个动产抵押权人，其权利就等于零。因为抵押标的没有了，权利也就没有了【2】。”（二）浮动抵押标的物的有限性 我国物权法中将

12、抵押财产的范围限制在现有的以及将有的动产，包括生产设备、原材料、半成品以及产品、建筑物及土地附着物、建设用地使用权等不动产和抵押人应收账款、知识产权、对第三人债权等权利利益均不得设定浮动抵押。这样规定明显缺乏合理性，将浮动抵押制度缩至动产浮动抵押制度，使得企业在进行抵押时无法将所有的生产资料进行浮动抵押，而是要分为动产浮动抵押、不动产抵押、知识产权质权和应收账款质权等四个独立的抵押担保【4】，它不仅大大限制了抵押人的融资能力，而且将会把浮动抵押制度的巨大优势功能极大地减损，与立法宗旨相违背。（三）缺乏对抵押人自由处分权的合理限制浮动抵押人对抵押物的自由处分权既是浮动抵押的优势所在，更是浮动抵押

13、的风险根源。如果不对抵押人的自由处分权进行必要合理的限制，抵押人很可能会滥用此项权利，使浮动抵押权人权益难以保证【5】。令人遗憾的是，物权法在此方面出现了明显的漏洞。譬如，如何防范和监管抵押人滥用自由处分权？浮动抵押权人对抵押人恶意处分抵押物的行为有无特殊的救济方法？再例如，第189条第2款规定，浮动抵押权人不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，这里“正常经营活动”和“合理价款”的概念如何界定，又如，第196条第4项规定“严重影响债权实现的其他情形”是浮动抵押结晶的事由之一【6】，这里的“严重影响”也十分不合理，因为一方面“严重”的程度无法界定，另一方面“严重影响”时，也

14、许抵押物已所余无几，抵押权人的权益将没有挽回的余地【7】。（四）抵押权的实现缺乏必要的程序性规制我国物权法规定了抵押财产确定的四种情形，却未明确规定我国浮动抵押权具体的实现方法。也就是说，在抵押财产确定后，是抵押人自行实现抵押权，还是请求法院帮助其实现抵押权，该怎么去实现，在法律上均未予明确。浮动抵押权由于抵押物价值的不特定，在实行时多一个结晶的过程，因此要实现它经常会要动用民事诉讼法上的破产程序、清偿还债程序【8】。一旦执行浮动抵押权，在债权人向法院提出申请经法院裁定后，法院马上要查封抵押人的全部财产，同时要指定财产托管人根据破产程序、清偿还债程序进行拍卖，使抵押权人优先受偿。可见浮动抵押权

15、的执行是很特殊的。但是在我国物权法中并没有就浮动抵押权的实行做出任何特别规定。如此一来，使得浮动抵押制度缺乏了可操作性，大大影响了浮动抵押功能的发挥。（五）缺乏浮动抵押权受偿顺序的规定浮动抵押的效力可分为效力较弱的浮动阶段和效力较强的固定阶段。在结晶前，抵押人在正常经营时享有处分抵押财产的权利，可以将财产用以固定抵押等行为，在这一阶段，固定抵押的效力要优先于浮动抵押【9】。但是在结晶后，浮动抵押转化为固定抵押，其效力与一般的固定抵押效力无异，更是高于在结晶后设立的担保物权，这就使得抵押权的受偿顺序出现了不确定。虽然我国物权法第199条规定了已登记的抵押权按照登记的先后顺序清偿；已登记的先于未登

16、记的受偿；未登记的按照债权比例清偿，但是并没有针对浮动抵押财产具有浮动性的特点，对浮动抵押权受偿顺序无法可依，严重损害了浮动抵押人的利益。二、国外浮动抵押法律制度的比较借鉴法律移植的成功需要精确的制度设计与社会经济发展需求的完美结合，浮动抵押制度只有经过精心设计才能为我国经济发展注入新的活力。我国物权法首次确立了浮动抵押制度，这标志着我国的浮动抵押制度进入了一个新阶段。但同时，我们也应该清醒地看到物权法关于浮动抵押制度规定的不完善之处。因此，我们应充分借鉴国外的成功立法，从法律技术层面对浮动抵押进行有效规制，结合我国国情，完善我国的浮动抵押制度，既确保浮动抵押制度的融资功能，又确保交易安全，使

17、之在实践中顺利运行，充分为我国的市场经济服务。（一）关于主体范围我国物权法规定的浮动担保制度的适用范围比较宽泛，主体上面的限制很少，凡是企业、个体工商户、农业生产经营者都可以，即除了国家机关、事业单位之外剩下的主体几乎都可以。我们知道，一般抵押权的设立没有主体上的特殊要求，只要是民事关系主体即可。浮动抵押则不然，国外立法多对动产浮动抵押主体加以限制，有的国家限于股份有限公司，如日本。日本企业担保法（1958年）将设立浮动抵押的抵押人限在有限责任公司。规定“得设定企业担保权的，仅为股份有限公司，除此之外的其他法人或个人企业，不得利用企业担保进行融资活动【1】”。同时，中国香港公司条例规定，有限责

18、任公司能设立浮动抵押，自然人不得于其个人企业或合伙组织中设立浮动抵押。究其原因，浮动抵押的标的物为流动性较强的财产，抵押权实现前，抵押人可自由处分它们，容易导致抵押权无法真正实现。与自然人、合伙相比，公司具有较规范的运作机制，且公司财产受资本确定、资本维持和资本不变三原则的制约，其财产具有一定的稳定性，公司能够以此独立承担民事责任。这在一定程度上有利于浮动抵押权的实现。而自然人、合伙组织的运作不透明，容易产生欺诈抵押权人的情形【10】。有的规定为公司，如英国。在英国法上，浮动担保的抵押人只能是公司，自然人和合伙组织无设立浮动抵押的资格。这是英国抵押证券法（1972-1982年）和破产法（191

19、4年）作用的结果。但也有一些国家和地区对设立主体不加限制，既可以是公司，又可以是合伙、个人【11】，如美国、加拿大、新西兰和我国的台湾地区等【12】。（二）关于浮动抵押设立的标的范围我国物权法将浮动抵押设立的标的范围限定于生产设备、原材料、半成品及产品，除此以外的动产、不动产和权利不得设定浮动抵押。比较而言，其他国家对浮动抵押标的范围没有特别限制，它包括企业的不动产、动产和无形资产及公司对外享有的各项财产性权利，如公司的应收款项，商誉等也被纳入浮动抵押的标的范围。具体而言，如在英国法上，浮动抵押权的标的物，可以是企业的一部分财产，也可以是全部财产，原材料、成品、商品、应收款项，商誉等无形资产均

20、可成为浮动抵押权的标的物。在美国，可以作为美式浮动抵押权担保物的有：（1）货物，包括各种担保权益成立时一切能动之物；（2）半无形动产，包括代表货物所有权的单证、各种票据、动产文书；（3）完全无形动产，包括应收账款、知识产权和商誉等一般无形财产、收入【13】。即从世界范围来看，浮动抵押既可以成立于抵押人现有或未来可能拥有的全部财产上，也可以成立于抵押人现有或将来可能取得的部分财产上。在日本、俄罗斯、加拿大魁北克，只能以企业的全部财产设立浮动抵押；美国及英国浮动抵押的财产为企业的全部或一部分，英国企业多采总括浮动抵押，而美国企业多采有限的浮动抵押。就这些国家的立法规定而言，即便是以部分财产设立浮动

21、抵押，对可以作为浮动抵押标的物的财产范围也并无特别限制，几乎涵盖了企业经营过程中拥有的所有不动产、机器设备、原材料、库存物资、金钱、应收账款、合同权利、无形财产（如商誉、商业秘密、商标权、专利权等）【14】。（三）关于浮动抵押人自由处分权物权法规定的浮动抵押赋予了抵押人太多的自由处分权，而抵押权人却没有对等的权利来抗衡抵押人，若抵押人滥用自由处分权会导致抵押权人的利益受到损害，抵押权人将没有法定、合理和有效的救济途径。至少在这一点上，物权法上的浮动抵押制度没有体现出担保物权应有的基本功能。英国法的浮动担保给了债权人一种接管权，因为这种浮动担保制度对债权人风险非常大，为了给债权人一定的保障，允许

22、债权人在债务人严重资不抵债或者有损害债权人利益相关行为的情况下，债权人可以提前介入，甚至可以接管债务人的财产。（四）关于浮动抵押受偿顺序我国物权法没有针对浮动抵押财产具有浮动性的特点，对浮动抵押权受偿顺序做出特殊规定，而物权法第199条关于一般抵押权受偿顺序的规定是难以适用于浮动抵押的。英格兰做法：虽然浮动抵押同其他物权担保一样，必须登记，但“登记在先原则”在这里并不适用，即浮动抵押登记在先并不能对抗登记在后的固定物权担保。在英国，借款人如果在已作为浮动抵押的资产上设定固定物权担保，则固定物权担保将优先于先前设定的浮动抵押。此外，如下几项担保物权和债权优先于浮动抵押权；（1）优先债务，如国家和

23、地方政府的各种税收、雇员的薪金；（2）浮动担保权人实际行使担保权之前已获得法院执行命令的债权；（3）浮动担保设定的固定担保物权；（4）法定的合同原因而取得的留置权。另据英格兰判例，代管人不先支付次序优先的债权而进行财产分配，或在继续公司营业时，用尽公司财产，则代管人应对优先债权人负个人责任。债权为固定抵押与浮动抵押组成的混合抵押所担保时，优先债权只优先于浮动抵押，对固定抵押无优先效力。苏格兰做法：苏格兰1972年法关于此的做法，可归纳如下：1、依法律规定所产生的法定担保优先于浮动抵押，当事人不得以特别约定的方式排除。此处的法定担保指英美法中一些特殊的担保类型，如负担命令，土地上的标准担保。2、

24、于公司解散时应先于一般债权人而受清偿之债权先于浮动抵押权人而受清偿。这种债权包括以下内容： 解散开始前或代管人选前12个月内之租税、4个月的员工薪水、应付员工的休假津贴、国民保险费及劳工灾害补偿金，这是基于国家政策及社会利益所做的规定。3、浮动抵押设定文件(或变更文件)得规定以下内容：（1）限制或禁止设定优先于该浮动抵押或次序相同的固定抵押或其他浮动抵押；（2）浮动抵押与其他现存或将来之固定抵押或浮动抵押之次序。4、若无前条的书面约定 ，则次序如下：（1）浮动抵押结晶前所设定的固定抵押优先于该浮动抵押；（2）浮动抵押相互间之次序依登记先后而定；(3)数浮动抵押为抵押登记人于同一邮递所收受的，次

25、序相同。5、后登记之浮动抵押权人得以书面方式将抵押登记通知先登记之浮动抵押权人，先登记之浮动抵押权人于收到通知时，其优先权被限于担保：（1）该抵押权人现在所享债权；（2）该抵押权人依抵押约定文件或附随文件可以要求支付的将来债权；（3）上述债权到期或将到期的利息；（4）抵押权人的合理支出与费用。 日本做法：在日本，其企业担保法对企业担保权与其他权利的受偿顺序设有明文规定：数个企业担保权相互的顺位，依登记先后定之；在于公司财产上的权利，虽于企业担保权登记后具备对抗要件，仍可对抗企业担保权人；就权利标的财产，一般先取特权、特别先取特权、质权或抵押权优先于企业担保权。现日本企业担保法的这种规定与日本企

26、业担保登记生效主义相对应。三、我国浮动抵押法律制度的完善建议法律移植是在鉴别、认同、调适、整合的基础上对外国法的吸收与同化，它绝非一个简单的引进过程，而要综合考虑本国的国情、外国法与本国法的兼容性以及适当的体现超前性。物权法在浮动抵押制度上对英国法的移植就很好的体现了法律移植的诸原则。虽然我国的浮动抵押制度与国外浮动抵押有一些差异，也缺乏一些相应的辅助保障制度，但在立法层面上来说，这是一个很大的进步。至于制度的细化以及今后面对现实生活中出现的新问题，有赖于专家学者、实务工作者尤其是司法机关配以相关解释，将其发展壮大。因此，我国浮动抵押权制度的构建必须基于客观实际，制度的生命在于运用，只有切实可

27、行的程序保障制度，才能在实践中取得良好的社会效应，从而适应社会主义市场经济发展的需求，使之充分为我国的市场经济服务。为此，有必要对我国的浮动抵押制度进行全面、系统的思考。应当通过恰当的制度设计使其符合我国的现实需要。（一）适当调整浮动抵押主体和客体的范围物权法第181条将浮动抵押主体范围定得相当广泛。立法者明确指出，物权法规定浮动抵押的主要目的就是为了解决中小企业和农民贷款难的问题，促进经济发展。这充分显示出了立法者致力于营造公平竞争的市场环境和对当事人意思自治的尊重。应当说，物权法该条之规定不仅有助于使浮动抵押落到实处，而且也贯彻了企业平等原则，在理论和实践两个层面都是可取的。当然，为避免浮

28、动抵押设立上“泛化”给债权人造成损失，应设法培育、强化抵押人的信用，当务之急是健全信用机制，保证各类主体对浮动抵押有效适用。赋予抵押权人查询、质疑、监督权。同时完善各类企业的内部治理机构，确保其经营行为健康、有序地进行。（二）合理确定标的范围浮动抵押应是以其全部或部分财产设定的抵押，这才能发挥浮动抵押标的的规模效应。如果仅仅将浮动抵押的客体限定为动产甚至是具体的某几类动产，这是明显有违浮动抵押的本质的。而且，将浮动抵押的客体界定为浮动抵押人的全部财产并无不妥之处。所以，法律不应该将浮动抵押的客体限制过窄。应当允许其以所有的全部财产为标的，包括建筑物等不动产，生产设备、原材料、半成品、产品等动产

29、，知识产权、非专利技术、商业秘密等无形资产和债权、股权、票据、提单、仓单等财产性权利，但应当将不能或不宜抵押的财产扣除。至于究竟是采用部分还是总的财产进行浮动抵押应该由当事人自行选择，而不应该由法律做出强行性规定来代替当事人的意思自治。这样，才能更好的发挥浮动抵押制度的作用。（三）对浮动抵押人自由处分权加以合理限制一方面，立法上应对正常经营行为的范围进行合理限制，只要担保利益未受到威胁，就认为抵押人的行为未超越正常经营的界限。一般可认为正常经营的范围既包括使用、买卖、租赁、互易、让与，也包括清偿债务、分派盈余以及其他以继续经营为目的的交易。当然，公司合并、分立之类可能导致主体变更的行为，尽管仍

30、存继续经营事业之目的，不属于正常经营【15】。在实践中可以采用一种概括加列举的方式对其进行界定，在个案中判断一项行为是否符合正常经营行为，将由法官根据诚实信用原则及交易习惯根据案情进行断定。另一方面，为了避免抵押人滥用自由处分权权利，保障抵押权人的利益，物权法应当赋予抵押权人相应的权利。（1）监督权。抵押权人在浮动抵押合同设定后，虽不能对抵押人的正常经营活动擅自干预，但应当赋予其一定的监督权。相关法律可以规定，抵押人应于规定时间向抵押权人提交相关资料、报表，抵押权人认为有“逾越日常”经营情形的，可提出质疑，抵押人应及时提出答辩【5】。另外，双方当事人还可以在合同中也可以自行约定具体的监督方式、

31、办法和内容，在发生相应情况时可以对抵押人不正常的经营活动进行制止。（2）申请撤消权。王利明教授起草的民法典建议稿第1038 条第2款有讲到：抵押人为逃避债务而处分公司财产的， 抵押权人可请求撤销该处分行为【16】。笔者也赞同这一观点，认为应当赋予抵押权人申请撤消权以保障其权利。对以下几种行为，抵押权人可以依法申请法院予以撤消：第一，非为企业的继续经营为目的，与他人进行恶意交易的；第二，转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；第三，放弃到期债权或无偿转让财产的；第四，其他情形，有损抵押人权益的。同时，抵押权人对浮动抵押固定后抵押人的处分行为也享有申请法院依法撤消的权利，此时，无论抵押人是否出于恶意。（

32、四）对浮动抵押实现做出明确规定浮动抵押权是存在于抵押人部分或者所有的不特定财产上的抵押权，因此，如果浮动抵押不能转化为固定抵押，也就必然失去了其作为物上担保的功能；如果固定后抵押权人不能受偿，浮动抵押制度就会陷入不能自拔的泥潭。只有明确浮动抵押的实现方式，才能更好的维护抵押权人的利益，更好的发挥浮动抵押制度的作用。浮动抵押的实现途径可以有当事人协商和申请法院强制执行两种，并且应当遵循下列规则：（1）出现物权法规定的四种情形之一后，浮动抵押确定，变为固定抵押。此时，浮动抵押权的实现依照一般抵押权的实现方式实现。（2）但是，如果浮动抵押的标的是公司的全部财产，此时，浮动抵押的实现还需要到工商行政管

33、理部门或公司的注册机关办理登记等相关手续。（3）浮动抵押确定后应当先指定代管人，代管人由法院指定或当事人协商确定。代管人应当正常经营公司，以便对公司进行拯救。（五）对浮动抵押的优先效力做出明确规定只有法律对浮动抵押的优先效力做出明确的规定，抵押权人的受偿顺位才有法律依据，才能做到有法可依，才有利于抵押权人权利的保护与实现。（1）浮动抵押固定之前的效力。浮动抵押固定之前所设固定抵押优先于浮动抵押；数个浮动抵押之间，登记的优先于未登记的，先登记的优先于后登记的，未登记的按照债权比例清偿。（2）浮动抵押固定之后的效力。浮动抵押固定之后，按照法律规定的一般抵押的效力确定，即浮动抵押固定后设定的抵押，无论是固定抵押还是浮动抵押，都只能在固定后的浮动抵押之后受偿。（3）特殊规定。当事人设定浮动抵押时，对财产上设定抵押权有约定的，按照其约定。但浮动抵押的双方当事人排除法定担保物权优先次序的约定无效。而且如果抵押人以所有财产设押的，下列两项最先受偿：第一，代管人报酬及转让抵押财产所为支出；第二，国家税款、职工的工资等。结语浮动抵押法律制度在我国实践中尽管存在着这样或那样的不足，但毫无疑问，其独特的制度结构为企业的融资提供了巨大的空间，抵押设定的便捷为