有限责任公司法律制度的改革

1、有限责任公司法律制度的改革                摘 要 ：有限责任公司具有资合性、人合性与封闭性；有限责任公司制度的改革应坚持适应性和引导性两大目标，任何有限责任公司法的改革都不是在消灭实质意义的有限责任公司，在不同的国情下，可能有限责任公司的名字在变化，而它固有的特性则越改革越凸现出来。    关键词：有限责任公司，特征，改革目标，改革路径    

2、;一、引言    我国公司法规定了有限责任公司和股份有限公司两种公司形式，但是，有限责任公司的数量远比股份有限公司的数量多，而人们对有限责任公司的关注却远不如股份有限公司。近几年，从实务界到学术界对公司治理都进行了广泛的探讨，但大多探讨的是股份有限公司的治理，并且主要探讨的是上市公司的公司治理；当前，人们探讨公司法的改革与现代化，而讨论所采用的素材也大多是股份有限公司的设立与运营。    实际上，有限责任公司的定位、设立与运营都有自己的特点。虽然现行公司法对有限责任公司和股份有限公司的设立、组织机构是分别设章规定的

3、，但比较两者后不难发现，许多是相同的。概括起来，顾及有限责任公司特点的规定少，强行性法律规范多，不适应有限责任公司发展的需要，很有必要对有限责任公司法律制度进行改革。再者，我们一直面临应然公司法中的有限责任公司和实然公司法中的有限责任公司的矛盾和如何实现两者统一的问题。所谓应然公司法中的有限责任公司，就是以法律形式颁布的公司法。它对有限责任公司的规定越是离实践远，它与实然公司法中的有限责任公司的矛盾就越大。改革就是使应然公司法中的有限责任公司贴近实践，即最大程度地实现应然公司法中的有限责任公司和实然公司法中的有限责任公司的统一。本文拟就有限责任公司法律制度改革的目标、关注点和基本思路作些探讨。

4、    二、中国有限责任公司法律制度的构成    无疑，中国公司法的有限责任公司制度是与传统大陆法系公司法中的有限责任公司制度一脉相承的。但是其制度构成还是具有自身特色。    （一）有限责任公司的规范结构    现行公司法对有限责任公司的规定包括三个部分：    第一部分是公司法“总则”的规定。这些规定不仅仅是针对有限责任公司作出的，而是适用于所有公司的，当然也适用于有限责任公司。譬如，公司股东

5、的权利、公司管理体制、公司设立原则、公司名称、公司章程的效力、公司转投资的限制、分公司、对职工权利的保护、公司法和外商投资企业法的关系等，都适用于有限责任公司。    第二部分是 公司法专对有限责任公司作出的规定。公司法第二章专章规定了“有限责任公司的设立和组织机构”，包括有限责任公司设立、运营的规则和国有独资公司特殊的运营规则。    第三部分是 公司法中对股份公司和有限责任公司的共同规定。现行公司法对股份公司和有限责任公司采取 “统”、“分”结合的规定方式，凡两种公司共同性的问题统一规定在若干章节中，譬如，公司

6、债券、公司财务会计、公司的合并与分立、公司破产、解散和清算、法律责任、附则等，都适用于有限责任公司。    （二）大小公司区分立法    公司法对有限责任公司采取大小公司区分立法的作法，即在有限责任公司组织机构的设置上实行大小公司不同的规则，明确规定小公司即股东人数较少、规模较小的公司不设董事会，设一名执行董事；不设监事会，设一至二名监事。这种做法，反映了有限责任公司的实际。    三、有限责任公司法律制度改革的目标追求：适应性与引导性   &#

7、160;现今讨论有限责任公司法律制度改革，无疑是针对上述有限责任公司制度构成的改革，它不可能离开我国正在进行的公司法的修改。而有限责任公司法律制度改革追求的目标和此次公司法对有限责任公司部分的修改的目标又是一致的。两者应追求什么，可以有各种不同的回答。但从根本上说，就是适应性和引导性问题。    所谓公司法修改的适应性，至少应包括三层意思：第一，应适应健全与发展商事公司制度的需要。1993年 12 月 29日我国公司法的颁布标志着我国商事公司制度的全面恢复。但是，当时人们对商事公司制度的理解主要限于国有企业改制的 “现代企业制度”。今天，人们对商事公司制

8、度的理解已远非当初，商事公司已经是所有投资者都可采用的企业形态。当公司法中的有限责任公司制度面对各种投资者时，它更需注意对所有投资者提供投资的均等机会和实现公司运营的效率。第二，应适应社会主义市场经济发展的要求。公司法颁布之时，正逢我国刚刚提出建立社会主义市场经济体制不久，而今天则是我国社会主义市场经济体制要走向完善之时。显然，公司是市场经济发展的最重要的商事主体，因而公司法的颁布被视为是建立社会主义市场经济体制的切实有效的步骤之一。同样，完善的公司制度包括完善的有限责任公司制度，它也是完善的市场经济体制的应有之意。因此，公司法的修改必须适应完善市场经济体制的需要。完善的市场经济体制应是既可以

9、充分发挥市场机制的基础作用，又充分注意其可调控性。反映到公司法上，特别是有限责任公司制度上，应充分注意其任意性规范发挥作用的地位和空间，同时，应强调任意性规范和强行性规范的协调。第三，应适应全球竞争的要求。中国已加入了世界贸易组织，以此为契机，中国融入全球经济一体化的步伐大大加快了。在此情况下，中国公司面临的是全球竞争，而不只是在我国范围内的竞争。如何打造具有全球竞争力的公司，是刻不容缓的事情。并且，公司的竞争力绝不仅仅是公司自己的事情。具有全球竞争力的公司越多，一个国家的综合国力越强。虽然，公司竞争力的提高不能仅依靠公司法，但完善的现代的公司法确实可以为公司在降低公司运营成本、分散公司经营风

10、险上提供有效的制度安排。显然，公司法的适应性太重要了。当然，适应性的这三个层次是紧密联系和一致的。完善的商事公司制度应是完善的市场经济体制的一部分，而完善的市场经济体制是适应全球竞争要求的最基本的条件。就这一意义而言，公司法的修改和有限责任公司法律制度的改革，只要能适应健全和完善的商事公司制度的需要，也就能够适应完善市场经济体制和全球竞争的要求。    如何解决有限责任公司法律制度的适应性问题？从根本上说，主要是两个方面：    （一）消极的适应 所谓消极适应，是指通过 公司法的修改，废掉那些实践已证明不适应市场经

11、济发展的规则。    1、删除与公司法精神不一致的规则公司法人制度是公司制度的核心。而公司法人制度的根本点是：股东财产与公司财产分离，公司具有独立的财产权利；股东承担有限责任；公司具有独立人格。与其精神不一致的条文不应继续存在于公司法之中。譬如，公司法第 4 条第一款规定，“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决                策和选择管理者等权利。”第二款规定，“

12、公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。”这表明，股东出资后仅享有股权，众多股东投资形成的财产属于公司。但是，该条第三款却又规定“公司中的国有资产所有权属于国家。”似乎国有股与其它股东不同，它既对公司享有股权，又继续对投入公司的资产拥有所有权和直接控制权。显然，这是不符合公司法的精神的。    2、修改公司法中无法操作的条文    公司法中，有一些很难操作的条文，其典型之一是第48 条。该条规定，董事会会议由董事长召集和主持；董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或者其它董事召集

13、和主持。实践中，往往董事长因怕罢免其职务，自己不召集和主持董事会，也不指定副董事长或者其它董事召集和主持，使得公司无法有效运营。此种条文必须加以修改，以使公司更有效率。    3、调整不协调的规则  公司法也有相互不协调的条文，如第 35条第二款规定，“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。”显然，这里决定股东向股东以外的人转让出资，采用的是“头数主义”。但是，公司法第 38 条将“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”作为股东会职权之一，实行“资本

14、多数决”。如此，常常引起纠纷，影响公司的有效运营，不适应有限责任公司发展，应在公司法修改中加以协调。    （二）积极适应即通过公司法修改，积极增加必要条文或完善已有条文，使之有利于健全有限责任公司公司制度。凡是实践证明我国有限责任公司运营需要，而国外也证明完善的有限责任公司制度不可缺少的规则，此次公司法修改中必须加以充实。特别是，应在方便出资人设立公司，完善公司治理，降低公司运营风险，增加保护公司股东和债权人措施等方面加以改进。    有限责任公司法律制度改革的另一个目标是加强它的引导性功能。其引导的方向是：&#

15、160;   （一）完善组织在公司法的框架范围内，不同的有限责任公司可以有所差别。但是，为了实现良好的公司治理目标，每个有限责任公司应有完善的组织。以公司的监督机关为例，不管是设监事会还是只设监事，都应使其担当者的专业构成合理。为此，可结合我国公司监事会的现状，设置一个引导性的条款，即：监事应由懂经营、财务会计、法律的人担任。这样， 可以指导公司组建一个有能力完成监督任务的监事会。    （二）制度有效在讨论公司法现代化的过程中， 我们往往关心的是如何使现行公司法对有限责任公司的规定从不完善走向完善。实际上，制度的有效性更值

16、得人们注意。制度的有效性包括两个方面：一是制度规则本身的有效性；二是制度的实现必须借助有效的手段。以公司治理为例，为什么许多有限责任公司治理失灵？原因之一是公司治理中信息严重不对称。因此，必须重视信息资源在公司治理中的功能与作用，使董事有权从经理那里获得必须了解的信息，使监事有权从董事、经理那里获得其监督所必要的信息。就监事会监督的实效性而言，必须注意监事的知情权在行使监督权中的地位。除董事会定期向监事会提交财务会计报告外，还应在必要时要求董事会就其公司经营的重大问题或突发性问题向监事会报告。    （三）降低成本 就一般意义而言，有限责任公司较股份有限

17、公司股东人数少，因而公司治理成本应该相对较低，不必追求股份有限公司那样复杂的程序。相反，在股东会的召集与决议程序上都应相对简化，并应体现在公司法相关规则上。    四、有限责任公司法律制度改革的关注点：人合性与封闭性    （一）有限责任公司的特点    有限责任公司法律制度的改革，无疑应结合有限责任公司的实际，即关注有限责任公司区别于股份有限公司特别是其中的上市公司的特点。何谓有限责任公司的特点，人们尽管表述不同，但其共识有三：    

18、;（1）有限责任公司定位为小型公司，或中小型公司。所谓小型，是就公司的规模而言的，即在净资产、总销售额、从业人员数额等方面，均属于比较小的规模1.    （2）有限责任公司具有封闭性。换言之，有限责任公司和股份有限公司相比，仅在少数股东之间封闭运营2.有的人为避免人们对封闭性的负面印象，将其表述为非公开性3，这无疑也是可以的。    （3）有限责任公司的人合性，即在有限责任公司的成员之间，存在着某种个人关系，这种关系很像合伙成员之间的那种相互关系4，对股东的数量及股东的变动特别做了限制5.当然，人们普遍注意到，有限

19、责任公司与无限公司不同，它有“资合”的一面。所以，人们将它视为“中间公司”6.然而，当人们讨论它与股份有限公司的区别时，指出有限责任公司的人合性，还是有说服力的。                通过上述三点比较不难发现，将有限责任公司定位为小型公司，仅是就其适应性而言，因此，有限责任公司的创造者寄希望于有限责任公司利于中小企业经营7.但是，这并非是仅有小型公司才能采用有限责任公司形式。如结合中国公司发展的实践研究，则可发现有限责任公司的

20、发展已不完全如有限责任公司的创造者希望的那样。在有限责任公司中，小型企业固然很多，大中型企业也为数不少。在这一点上，很难将其视为有限责任公司与股份有限公司的本质区别。相比较，封闭性兼具人合性，却是股份有限公司所没有的。    （二）有限责任公司封闭性兼具人合性的法表现    有限责任公司的封闭性兼具人合性，归根到底表现在法律规则上。虽然境外的法律规定和表述不同，但以下方面是相同的。    1.股东人数的最高限额不同国家或地区规定为50人、21人不等。有的国家还规定了突破股东人

21、数最高限额的严格限制，如日本有限责任公司法规定，需由法院批准。也有许多国家和地区不规定股东人数的最高限额。    2.禁止公开募集股东如日本有限责任公司法第52条第3款规定，有限责任公司不得依广告及其它方法公开招募认购人。“    3. 股权转让限制各国普遍限制股东向股东以外的人转让股权，如，日本有限责任公司法第19条第2款规定，在将其全部或者部分出资份额转让给非股东的人的情形下，须取得股东会的同意。有的国家则对股东转让股权采取更为严格的做法，如德国有限责任公司法第17条规定，只有在经公司承认时，才可以让与部分出资

22、额。并且，此项承认需采取书面方式。    4、禁止将出资份额证券化 如日本 公司法第21 条规定，有限公司不得就出资份额发行指示式或者无记名式的证券。    5、不公开发行公司债 一般国家或地区的公司法都将发行公司债规定在股份有限公司中，不对有限责任公司发行公司债作出规定。    基于有限责任公司封闭性、人合性上述法的规制，境外一般也对有限责任公司信息披露义务的负担采取缓和措施，并且简化公司业务执行机关8。譬如，不要求有限责任公司有如股份有限公司的信息披露义务；仅设董事，而不

23、要求设置董事会。    上述对有限责任公司封闭性与人合性的法表现，人们评价不一。但是，人们最关注的封闭性兼具人合性的表现是股权转让限制9。    （三）中国有限责任公司封闭性兼具人合性的法表现与冲突    中国现行 公司法也坚持了有限责任公司的封闭性兼具人合性。譬如公司法第 20 条规定，有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立；第35 条规定股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买

24、该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。但是，中国公司法也有突破封闭性、人合性的规定，譬如，公司法规定股东会作出决议普遍采用“资本多数决” 的做法；又如第 159 条规定，“股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债券。”这表明，公司法允许部分有限责任公司和股份有限公司一样，可以发行公司债券。    境外公司法发展的实践表明，有限责任公司的封闭性兼具人合性的特点，不可避免地会影响到相关制度规则的构成。一方面，“为了使社员人数极少的封锁型企业广泛

25、利用，简化了设立程序和机关构成等，并缓和了公示主义。”10另一方面，“有限责任公司虽然基本上与股份公司相同，但可以添加人合公司的因素，可以用章程树立与此不同的原则。” 11    五、有限责任公司法律制度改革的一些思考    中国公司法虽然基本上坚持了有限责任公司的封闭性兼人合性，但在制度规则上并没有完全反映和表现这一特点，没有充分体现有限责任公司为投资者广泛而方便运用的价值。因此，有必要从根本上改善和调整有限责任公司关系的法律规范的结构。其中，除在规则上降低公司设立门槛，方便公司设立，允许设立一人公司以外，尚需在

26、制度上进行重大的改革。    （一）增加任意性规范，减少强行性规范    无疑，就商法规范构成的一般原则而言，交易法规范宜采用任意性规范，团体法规范宜采用强行性规范，但这不是绝对的。只要不涉及第三人利益和社会公共利益，即使是团体法规则也可以采用任意性规范。由于有限责任公司具有封闭性和人合性，其公司内部关系的调整不涉及第三人利益和社会公共利益，因而较多采用任意性规范不仅是必要的，而且是可能的。公司法应注意到有限责任公司的共性，并为其作出必要的规定。同时，应注意到不同的有限责任公司的个性，由公司法赋予公司章程自行规定某

27、些规  则，如股权转让、召开股东会的方便方式、表决权的行使和利益分配等。这样，公司法的一些规定则从现在的强行性法律规范变为任意性法律规范了。    （二）充分肯定公司章程的地位，发挥公司章程在调整有限责任公司关系中的作用    有限责任公司作为公司的一种，之所以不是人的简单集合，而是一个独立的法人，其特征在于：“它是为长期存在而设立的，具有自己的机关和章程。”12因此，必须十分重视公司章程的自治法地位，关注它在构建有限责任公司运营秩序和在诉讼或仲裁中先于制定法适用的意义。如何发挥公司章程在调整有限责任公司

28、关系中的作用，在公司法的改革中应解决三个问题：    第一，应坚持有限责任公司章程必须由公司股东制定的原则。依现行公司法第 19条规定，“股东共同制定公司章程”。但是，实践中却被异化为公司登记机关为公司准备公司章程。实际上，是公司登记机关替代公司制订公司章程。显然，这无法使公司章程的规则真正成为公司自己的规则。私法自治在公司法上的重要表现之一，无疑是公司通过章程规定其内部关系13。尤其是有限责任公司，鉴于其封闭性和人合性，其公司运营中的内部关系更应由自己规定，即股东共同制定公司章程，而不能由公权力的行使代替公司的最高意思决定。  &#

29、160; 第二，应减少有限责任公司章程的绝对必要记载事项。公司章程的绝对必要记载事项是国家通过法律的形式对公司自治规则的干预。此类事项越多，表明国家对公司自治的干预也越多。境外有限责任公司法律制度发展的实践向我们表明了两个趋势：一是公司法对有限责任公司章程的绝对必要记载事项所规定的项目较股份有限公司少，如日本商法第 166 条规定，股份有限公司章程的绝对必要记载事项为10项，而 有限责任公司法第6 条规定，有限责任公司章程的绝对必要记载事项仅为7项；二是公司法对有限责任公司章程的绝对必要记载事项所规定的项目有较前减少的趋势，如德国 1972年修订后的有限责任公司法对有限责任公司章程的

30、绝对必要记载事项规定为6项14，而1980年修订后的有限责任公司法对有限责任公司章程的绝对必要记载事项仅规定为4项15.日本关于公司法制现代化的纲要试案也准备将现行有限责任公司法中公司章程的绝对必要记载事项的7项减少为4项16.面对这种趋势审视我国公司法，我国对有限责任公司章程绝对必要记载事项却规定为10项。显然，国家通过立法对有限责任公司自治的干预远远多于其他国家和地区。为了更体现有限责任公司的特点，可以考虑将有限责任公司绝对必要记载事项确定为：公司名称和住所、目的或经营对象、公司注册资本、股东姓名或名称、股东出资方式和出资额。公司的代表人可作为登记事项，但不必作为公司章程绝对必要记载事项，

31、免得一更换公司代表人就进入修改章程的复杂程序。现行公司法规定的有限责任公司章程其他应记载事项，可作为相对必要记载事项，即记载于章程方发生效力。公司法应鼓励公司在章程中规定它们自认为需要记载的事项，即任意记载事项，以有效调整有限公司的内部关系。    （三）缓和对有限责任公司机关的规制    我国公司法对公司机关的规定，除有限责任公司内部实行大小公司区分立法外，有限责任公司与股份有限公司基本相同。因此，存在着将两种公司特别是有限责任公司与股份公司的上市公司区别对待，缓和对有限责任公司机关规制的必要性。如何缓和对有限责

32、任公司机关的规制？在完善公司治理的前提下，应在三个方面进行改进。    第一，在公司机关设置模式上，应从目前以大中型公司作为一般情形变为以小型公司为一般情形。在探讨有限责任公司机关设置的改革时，不能忽视有限责任公司与股份公司之间的明显差别。就影响公司组织机关设置的最重要的因素公司所有与公司经营的分离而言，其间存在的差异是相当大的。改革开放初期，当人们探讨国有企业走改建为公司之路时，将所有与经营分离描述为公司制的优越性，并很快就成了人们的共识。但是，有限责任公司的所有与经营分离的强度弱于股份公司的状况却被人们忽视了。这一点，正是现行公司法对两种公司机关设置作基本相同规定的一个本质的原因。境内外的实践表明，就一般意义而言，股份公司和有限责任公司都具有公司所有与公司经营分离的特征，但是，当我们对不同股权结构的不同规模的公司进行考察时就不难发现，这一特征在不同公司的表现上呈现着不同的状态：募集设立、其股票在证券