劳动合同的效力相关问题

1、劳动合同的效力相关问题劳动合同的效力问题不仅是劳动合同的核心，也在整个劳动法 律 体系中占据着重要地位。劳动合同效力体现着国家对劳动关系的引导和评价，是劳动合 同 法律属性的充分体现，是劳动合同走向合理、公正、效率的保 证。劳动 合同目的是否预期实现及实现程度，完全取决于劳动合同 效力的法律位 阶。劳动合同法第二十六条、二十七条和二十八条规定了劳动合同 无 效制度，分别涉及劳动合同无效、部分无效以及劳动合同无效的 法律后 果。劳动合同法关于劳动合同效力的认定与劳动法相比，有 若干进步性 规定。劳动合同法明确列举了劳动合同无效或部分无效 的三种情形，内 容更加明确具体，增强了可操作性 ; 将“

2、违反法律、 行政法规的劳动合 同无效 ”变为 “违反法律、行政法规强制性规定 的劳动合同无效或者部 分无效 ” ，从某种程度上扭转了劳动法评价 劳动合同效力的武断和粗暴 劳动合同法充分考量了劳动合同的特殊 属性，明确规定劳动合同无效， 劳动者已付出劳动的，用人单位应 当向劳动者支付劳动报酬。比较劳动 法关于劳动合同自始无效的规 定，更有利于保护劳动者的利益。虽然劳 动合同法对劳动合同的无 效情形进行了明确规定，但在司法实跋中仍然 存在着一些具体问 题，以下笔者就对其中的几个问题进行探讨。一、对劳动合同无效认定标准的理解效：劳动合同法第二十六条规定了三种情形下订立的劳动合同无的情1）以欺诈、胁迫

3、的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思况下订立或者变更劳动合同的； （ 2）用人单位免除自己的法定责 任、 排除劳动者权利的； （ 3）违反法律、行政法规强制性规定的。据此，劳动合同无效主要包括以下三种情形：1. 当事人意思表示不真实的无效劳动合同当事人意思表示不真实主要表现为受欺诈、胁迫或者乘人之危 使 对方在违背其真实意思的情况下签订的劳动合同。劳动合可法 第二十 六条第一款第（一）项明确规定了以欺诈、胁迫的手段或者乘 人之危， 使对方在违背真实意思表示的情况下签订或者变更的劳动 合同无效，实 践中如何判断和适用呢 ?对此，可以适用最高人民法 院关于贯彻执行 （中华人民共和国民法通则）若

4、干问题的意见（试 行）第 68、 69、 70 条对上述概念的解释。关于当事人意思表示不 真实，劳动合同法没有 明确对重大误解情况下订立的显失公平的劳 动合同效力如何认定。从具 体情形看，一部分的重大误解人的不自 愿与相对人不诚信地利用其疏忽、 大意、缺乏经验或处于劣势地位 有关，这种情况下可以适用因欺诈而导 致合同无效的救济 ; 还有一部 分的重大误解是基于表意人自身原因的认识错误而发生，这种情况下，受损 害 方有权请求劳动争议仲裁机构或者人民法院予以变更或者解除。根据劳动合同法第三十八条的规定，因用人单位欺诈、胁迫或 乘人之危而订立的劳动合同，劳动者可以解除，也可以依据第二十 六条 的规定

5、直接请求将劳动合同确认为无效。若劳动者解除劳动合 同，在获 得应有的劳动报酬的同时还可依据第四十六条的规定获得 经济补偿 ; 若 请求确认合同无效，可以依据第八十六条的规定要求过 错方赔偿所造成 的损害。但从合同法原理来看，上述规定显然存在 问题，既然因欺诈、 胁迫或乘人之危而订立的劳动合同法律已经直 接规定为无效，又怎么会 涉及解除的问题呢 ?但立法者的意图明显： 即用因欺诈、胁迫而订立的 劳动合同可即时解除的方式来代替瑕疵 合同的可撤销，并要求用人单位 支付经济补偿金，这样对于劳动者 来说依据合同撤销而要求信赖利益损 失的赔偿更加便利。2. 用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的无效

6、劳动 合同当事人订立的劳动合同内容违反了法律规定和劳动政策要求， 不 仅损害劳动者利益，而且损害了社会公共利益，因此用人单位免 除自己 的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同或者条款无效，如“ 工伤概不负责 ”、“工作期间不得结婚和生育 ”、“劳动者应当 交纳履约保证金 等内容以及其他霸王条款等。依据劳动基准、集 体合同、劳动规章制度 确定的劳动者所享有的权利和用人单位应承 担的义务不得为劳动合同所 排除。3. 违反法律效力性规范的无效劳动合同劳动合同法第二十六条第一款规定的劳动合同无效事由的第（三）项是对前两项的补充，亦即前两项无效事由以外的其他因违法 而 无效的事由。判断劳动合同的内容因违反

7、法律规定而导致无效， 应当注 意区分不同的法律规范对合同效力的影响。按照目前学界对 法律规范的 分类，法律规范分为效力性规范和管理性规范。根据最 高人民法院司法 解释确定的一般原则，违反管理性法律规范的，其 法律后果是被有关行 政部门取缔或者制裁，但并不当然影响劳动合同的效力 ; 违反效力性法 律规范的，其法律后果不仅要被有关行政部 门取缔或者制裁，还影响劳 动合同的效力。这些效力性规范主要是 涉及劳动者最基本劳动条件的法 律、法规，如最低工资保障的规 定、工作时间的规定、劳动安全与卫生 条件的规定等，这些规定多 是基本的劳动基准。管理性规范与效力性规 范划分的关键，取决于 法律对违反强行性规

8、范的法律后果的规定。有的 强行性规范，如要 求意思表示真实的规寇，其被违反的后果，劳动合同 法规定为劳动 合同无效，此即效力性规范 ; 有的强行性规范，如要求劳 动合同采用 书面形式的规范，对其被违反的后果，并未规定劳动合同无 效，只是要求用人单位限期补正，则属于管理性规范。 值得注意的是， 实践中不能任意扩大法律强制性规定的外延，将违反行政规章、地 方性 法规规定的劳动合同也确认为无效是不妥的。二、主体资格缺失的劳动合同效力 劳动合同的主体是劳动法律关系中享有劳动权利和承担劳动义 务 的当事人，包括用人单位和与之建立劳动关系的劳动者。民法通 则第十 一条第二款规定： “十六周岁以上不满十八周

9、岁的公民，以 自己的劳动 收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 ” 劳动法第十五条 第一款规定： “禁止用人单位招用未满十六周岁的 未成年人。 ”因此， 我国最低就业年龄为十六周岁。劳动合同法草 案第十八条规定： “有下 列情形之一的，劳动合同无效： （三）用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资 格的。”但对草案多方征求意见 后，正式出台的劳动合同法对主体 资格缺失的劳动合同的效力没有明确 规定，而对用人单位不合格的 劳动合同后果又作出专门规定，第九十三 条规定：对不具备合法经 营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任 ; 劳动者已经付出劳动 的，该 单位

10、或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动 报酬、经济 补偿、赔偿金 ; 给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责 任。在司法实践 中，倾向于将主体资格缺失作为第二十六条第一款中 “违反法律、行政法规强制性规定的 ”情形而认定劳动合同无 效，但对这个问题仍有探讨 的空间。1. 劳动者主体资格缺失的劳动合同效力劳动者主体资格缺失一般指劳动者缺乏劳动行为能力，如年龄 不 足 16 周岁的未成年人，虽满 16 周岁但未满 18 周岁从事有毒、有 害的 工作或者危险作业的劳动者等。关于劳动者主体资格缺失的劳 动合同是 否为无效劳动合同的问题，在劳动合同法中没有明确规 定，但大多数观 点认为对劳动者主体

11、资格缺失而签订的劳动合同应 确认无效。因为这种 情况下用人单位与其签订劳动合同是严重违反 劳动法的行为，将该类劳 动合同作为无效处理，理论和实践上均无 大的争议。但劳动争议发生时 劳动者已经适格的，如果双方愿意继 续保持劳动关系，可以重新签订劳 动合同。对于有些行业或者用人 单位招用的劳动者需要特定资质的，此 种情况下无特定资质者与用 人单位签订的劳动合同是否有效呢？由于对 特定行业的从业人员要求 特定资质，属于行业性的管理规定，并非劳动 法律、法规的强制性 规定，不应当影响所签劳动合同的效力。 需要强 调的是，法律对 劳动者主体资格缺失情况下劳动合同无效的后果应当作 出特别规 定，虽然其劳动

12、关系应当被强制终止，但其存续期间的劳动者权益 应当受劳动法保护。2.用人单位主体资格缺失的劳动合同效力用人单位主体资格缺失主要是指非法用工单位，也即不具备合法经营资格却在生产经营活动中实际使用他人劳动力的单位。实务中主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销、营业执照期限届满后仍继续经营的经济组织，如不登记注册办理营业执照却对外经营的个体工商户、营业执照被吊销后规避工商税务负担非法雇佣劳动者的单位等。对这些非法用工单位与其受雇人员之间形成的关系如何认定，理论和实务中存在不同观点。一种观点认为，这种非法用工关系应作为民事雇佣关系由民法调整，因为非法用工主体不能构成合法的用人单位，其与所雇人员之间就不

13、能构成有效的劳动合同关系。而且，根据现行法律规定，无工商登记的个体工商户或企业 发生的民事行为应由其出资人承担法律责任， 而其出资人很多情况 下是自然人，自然人与自然人之间的用工关系当然 属于雇佣关系。而另一种观点认为，该类用工关系应属劳动关系。首先，无营业执 照进行经营的非法用工主体虽然形式上不符合用人单位的条件， 但 实质上已构成个体工商户或企业的实质要件；其次，非法用工主体由于违反工商登记的规定，应受到行政处罚，但行政违法行为不影响其民事行为的效力；第三，劳动者作为非法用工关系中的相对方，并不存在任何过错，不应因非法用工主体的违法行为而导致他们不受劳动法的保护，如果仅仅由于形式上的差别导

14、致适用不同的法律，会产生诸多的不公平。笔者认为，从第二种观点的理由可以看出，非法用工关系本质上 合同因主体违反法律规定而不能成为合法 有效的劳动合同。不过，即使 其间的关系是一种有瑕疵的劳动关 系，这种关系仍应当由劳动法调整而 不是民法调整。理由是： （1） 依 据法理和立法例，作为各个法律部门 调整对象的社会关杀，既包括 合格主体的社会关系，也包括不合格主体 的社会关系； （2） 就不合格 主体的劳动关系适用民法与适用劳动法比 较，适用劳动法更有利于 保护劳动者利益，而适用民法一般会使用工成 本有所降低，这将刺 激不合格主体的劳动关系更多发生。所以，将不合 格主体的劳动关 系排斥在劳动法调整

15、之外，与劳动法的主旨相悖。仍然是劳动关系而不是雇佣关系，但非法用工主体与劳动者订立的劳动20XX年1月1日实施的工伤保险条例第六十三条明确规定，无营 业执照或者 未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤 销登 记、备案的单位的职工受到事故伤害或职业病的，按劳动争议案件 处理。即对于非法用工关系中所涉工伤已由行政法规明确规定按劳动争议处理。劳动保障监察条例第三十三条、非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法第二条也将这种不合格主体的劳动关系 纳入劳动争议 处理范围。劳动合同法第九十三条就用人单位不合格 的劳动合同的后果 专门作出规定也表明，不合格用人单位的劳动关 系应当适用劳动法。三，劳动

16、合同无效后的处理 由于劳动合同属于继续性合同，劳动者付出的劳动力具有不可返还性，因此，不能简单套用民法通则与合同法关于无效民事合同处理的一般性规则来解决无效劳动合同所产生的法律后果。劳动合同已经实际履行的，就不可能使劳动者与用人单位之间的劳动关系 恢复到签订劳动 合同前的状态，对已经履行的部分只能按照事实劳 动关系对待，即无效认定有效处理。劳动合同法第二十八条规定： " 劳动合同被确认无效， 劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳 动者支付劳动报酬。劳动报酬 的数额，参照本单位相同或者相近岗 位劳动者的劳动报酬确定。 " 据此， 劳动合同一旦被确认无效，其 法律后果就以确认无

17、效为界分为两个阶段。 第一阶段是劳动关系建 立在劳动合同被确认无效。在这一阶段，虽然劳 动合同因被确认无 效不能作为确定当事人双方权利义务的依据，但劳动 者一般已给付 劳动并取得劳动报酬，此阶段劳动权利义务的确定应当从 保护劳动 者的利益出发，参照现行法律关于事实劳动关系的处理原则予 以处 理，即无论劳动者对劳动合同的无效是否存在过错，对劳动者付出 的劳动，均应由用人单位按照订立劳动合同时所约定的劳动报酬或 参照 本单位、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。劳动合同 法第二十 八条虽然只就劳动报酬支付问题作出规定，但并不是指用 人单位仅负有 劳动报酬给付义务，劳动报酬之外的劳动权利义务也 应

18、当以其他的劳动 法律规定为依据。第二阶段是劳动合同被确认无 效之后。这一阶段劳动 者已经付出的劳动如何处理与第一阶段相 同。第二阶段最重要的问题是 如何安排劳动合同的命运，劳动合同 一旦被确认为无效，其所确立的劳 动关系即转化为事实劳动关系， 这种情况下，劳动合同法赋予了对劳动 合同无效无过错的一方在双 方当事人合格的条件下是否继续劳动关系的 选择权，也就是可以选 择解除劳动关系，也可以选择通过变更劳动合同 或者重新签订劳动 合同来继续维持劳动关系的存续。因用人单位过错导 致劳动合同无 效的，劳动者可以即时辞职，并获得经济补偿；因劳动者 过错导致用 人单位意思表示不真实而使劳动合同无效的，用人

19、单位可即时辞 退。因用人单位过错导致劳动合同无效，劳动者不辞职的，因劳动 者过错导致用人单位意思表示不真实而使劳动合同无效，用人单位 不辞 退的，事实劳动关系将可存续。劳动合同法的这一规定，尽管 与传统合 同无效理论有些矛盾，但有利于维护劳动关系的稳定性， 也有利于保护 双方当事人特别是劳动者的就业权益。劳动合同法规定的这一可解除制度，与合同法设立可撤销合同 制 度的意图相似，但根据合同法理论，可撤销与可变更并存，由无 过错当 事人选择，这就使因无过错当事人未行使撤销权而存续的合 同经变更而 转化为合法。而劳动合同法仅作可解除的规定，对无效 劳动合同如何存 续未作规定，这就给已不是确定劳动权利

20、义务之依 据的无效劳动合同如 何生效留下疑问。为此，对于因内容违法而无 效的劳动合同，应当通过 依法变更劳动合同来纠正原劳动合同中的 无效条款 ; 或重新依法订立劳 动合同，以替代原劳动合同；或者用劳 动基准、集体合同、劳动规章制 度中的相应规定替代原劳动合同中 的无效条款。如果是因意思表示不真 实而导致劳动合同无效的，无 过错一方继续履行劳动合同，并未行使解 除权的，可视为是对该劳 动合伺之效力的追认，至此该劳动合同依法生 效。我国劳动合同法 虽然没有明确规定劳动合同可撤销和效力未定制度， 但这并不妨碍 在学理上对劳动合同的可撤销和效力未定制度进行解释， 也不妨碍 在劳动合同法的适用中运用可

21、撤销、效力未定以及其他效力评 价规 则的原理。四、关于代签劳动合同的效力劳动合同法第十六条第一款规定：劳动合同由用人单位与劳 动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者 盖章生 效。 ”对该条文如何理解 . 如何认定他人代签的劳动合同的效 力，能否 直接适用民法规范是值得探讨的问题。民法通则第六十六 条第一款规定： “ 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追 认的行为，由行为人承担 民事责任。本人知道他人以本人名义实施 民事行为而不作否认表示的， 视为同意。 ” 如果适用该规定，若劳 动者明知单位为其代签劳动合同而

22、不明示反对，将被视为追认该无 权代理行为。实践中，用人单位私自以 劳动者名义代签劳动合同，如果劳动者还想在该单位继续工作，便不可能明确表示反对，因 此，适用民法通则的这一条款对劳动者而言十分不利。合同法第四十八条第二款则规 定： “ 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。 ” 这一规定相对于劳动者而言则比较有利。根据劳动法律的基本原理，处理代签劳动合同问题不能直接适 用 民法规范，因为尽管劳动合同也是由双方当事人协商签订，也体 现为一 种“合意 ”，但与一般民事合同已有很大区别。为了对处于 弱势地位的 劳动者给予必要的法律保护，国家对劳动关系进行了强 力干

23、预，对劳动 合同的内容和形式限制众多，已不能简单地适用合 同自由原则。即使劳 动合同法及其他劳动立法的规定出现空白，仍 然应当求助于劳动法本身 的原则和法理。因此，直接适用合同法和 民法通则是不适宜的。但是笔 者认为，虽然处理代签劳动合同问题 不能直接适用民法规范，但在劳动 法律法规无明确规定的情况下， 可以在劳动法基本原则的指导下，借鉴 民法规范的一些规则原理进 行处理。因为 “ 尽管劳动合同中体现了 ' 契 约公正 ' （即较弱的合同 一方当事人受到更多保护，双方当事人都有义 务更多地考虑到他方 的利益）的色彩，但并未构成对契约自由原则的根 本背离，还是适用 私法调整的某些

24、原则，如意思自治、诚实信用原则、 公平原则劳动合同法第十六条第一款的 “劳动者 ” 包含两种含义，一为“劳动者一方 ”，一为 “劳动者本人 ”。通过对劳动合同法全文的 研究 可以看出，第四十条、八十四条共使用了三次 “劳动者本 人 ”，而其他 各处均使用 “劳动者 ”。因此，可以看出立法者在单 独使用 “劳动者 " 一词时，其意向应是指 “劳动者一方 " ，包括劳 动者的委托代理人。另 外，从劳动合同法第二十六条第一款的规定 来看，无效劳动合同包括因 违法而无效与因违背当事人真实意思而 无效两种情况。如果用人单位没 有劳动者授权私下代签劳动合同， 之后也没有得到劳动者的明确

25、追认， 则违反了劳动合同法第三条的 规定一一 “ 订立劳动合同，应当遵循合法、 公平、平等自愿、协商 一致、诚实信用的原则 ” ，同时也违背了劳动者 本人的真实意思， 因此可以归入违背法律、行政法规的强制性规定一类。 但如果是劳 动者本人委托他人代签，或者事后得到劳动者的明确追认，则都是劳动者真实意思的反映，就不违 反 法律法规的规定，应该是有效的。当然，劳动合同法第十六条第 一款的 规则显得过于简单，为了保护劳动者的利益，未来应在立法 中明确劳动 者书面授权的要件及程序。五、劳动者在订立劳动合同时未如实披露个人信息订立的劳动合同效力为了使劳动合同当事人在订立劳动合同时，能比较全面地了解对 方

26、，防止盲目、草率签订劳动合同，劳动合同法第八条规定：“ 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条 件、 工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者 要求了解 的其他情况 ; 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 ”其中，用人单位的告知义务 是法定的且无条件 的，但劳动者的告知义务却是有限的和附条件 的，只有在用人单位要求 了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情 况时，劳动者才有如实说明的 义务，例如劳动者的健康状况、知识 技能、学历、职业资格、工作经历 以及其他与工作有关的劳动者个 人情况。用人单位不能为了解情况而侵 害劳动者的隐私。同时，劳 动者应当如实告知与劳动合同直接相关的基 本情况，如果劳动者构 成欺诈的， ' 根据劳动合同法第二十六条的规定， 劳动合同无效或 部