《民法的另一种学习的方法》星野英一_8592

1、民法的另一种学习的方法-星野英一前言：1.第一部分中，学习民法整体形象的意义及其概观在第1 讲的说明有所阐述。在民法与其他法律的关系这方面，在第 2 讲中谈及了宪法和民法的关系2.第二部分中，从第3 讲至第 7 讲，围绕教科书的教学与学习方法，阐述了学习民法， 不仅要从纵向， 而且也要从横向层面来加以学习的观点。3.第三部分的第8 讲和第 9 讲也谈到了现今各位读者正在学习的“民法”的民法学历史形成以及日本民法学界的诸位大师。4.第四部分主要是对最近新出现的法律站在立法的视角来探讨它的问题点。5.法律条文即使和普通的日常用语相同，其中也仍有不少还包含有其他不同的意思。此外，法律条文当中也存在许

2、多独特的用词。因此，为了准确地了解法律条文，有必要准确地理解法律用语。另外，也要注意在民法中，不仅有法律条文，而且还有许多“法律条文中没有的民法“原则”。当然判例的学习也十分重要。6.学习民法，不仅要从纵向，而且也要从横向层面来加以学习，更要钻入民法中学习，且还要站在民法之外来审视民法。7.各位读者毕业以后所面对的法律问题并不局限于大学里所学的法律知识，那时就需要我们具有寻找相关法律条文并对之加以解释的能力。第一部分全方位眺望民法第 1 讲 从立体的视角来学习民法民法的整体形象1.学习“民法整体形象”的意义（ 1）我们在学习法律的时候，都应该明确自己所学的法律在整个法律体系中是怎样的一部法律。

3、另外，也要明确其制度、法律条文，在这个部门法当中， 以及在整个法律体系当中应该处于什么位置。 只有这样才能更好地理解所学的法律，更进一步地加强学习。2.什么是“民法的整体形象”它主要包含了两个部分的内容：（ 1）民法当中存在着各种纷繁复杂的制度和规定，并且诸多制度和规定在某种程度上既相互独立又相互关联。 因此，非常有必要明确这些制度和规定在民法的整体结构中大体处于什么地位。 此强调从民法的内部来考察民法， 换句话说第一部分所指的是森林里究竟有什么样的树木。 （ 2）与上述相反，第二部分主要是强调从外部，从较远处来考察民法的整体形象。也就是说，从稍远的距离、多视角、全方位来考察森林究竟处于什么位

4、置，究竟是什么形状，等等。 3.大体内容【注：我妻荣老师的民法指南由七章组成：私法的学习方法；私法是规定什么的法律； 私法的基本原理； 私法的法源；私法的解释；私法的效力；私法的适用、审判以及调停。】换句话说就是民法是如何构成的？其实就是从内部与外部两个视角来观察民法这片森林。（ 1）可以说是“民法总论” 。主要包括：“民法是什么”、“日本民法典”、“日本民法学史”、“民法教科书中所编写的内容” 。此外还添加了“日本民法典在世界中所处的位置” 、“日本民法典的未来” 、“民法的理念及其变迁”。初学民法时， 希望给位读者至少要掌握以上内容。即使困难，也应该掌握，如果这方面的知识不清楚的话，突然聆

5、听老师对有关民法中的制度、规定说明，就会只知其然不知其所以然。4.“法学入门”和“民法总论”略5.内容的概观该内容主要可以分三个部分：（ 1）第一是关于如何确定民法地位的问题。这里又分为三个问题。民法在日本社会中处于怎样的位置在日本法律体系中， 民法处于怎样的位置日本民法典在世界诸民法当中所处的位置。 最主要是历史上的地位以及在比较法中所处的位置这两个问题。（ 2）第二是概观民法的历史。这里主要考虑两个问题，即民法制度形成的历史民法学的历史。（ 3）第三更接近民法典。从民法的内容、日本民法典的体系、编纂法的特色这两个方面来考察。6.各部分的简单说明（ 1）民法在日本社会中处于何种地位首先，这里

6、有一个前提，即依据什么来理解和运用“民法”呢？一般而言，从以下两种含义来加以运用的情形比较多， 而且比较好：第一种含义是指在社会实践中所运用的法律规范 。第二种含义是指由国家的立法机关制定的正式的法律法规等。 站在第一种含义的角度，民法，一言以敝之，就是和公法相平行（公法是规范国家、 公共团体等权力机关的组织行为、 相互关系以及国家、公共团体和个人之间关系的法律）的，规范个人之间相互关系的法律。但是，这样定义未免过于抽象。民法在社会生活中，究竟发挥何种作用？从这一问题出发，我们可以将其分为两点： （a）民法是对身边日常生活行为进行规范的法律； （b）从社会整体这一视角来看，民法与规定国家根本组

7、织形式和制度的宪法等相对应， 是规范社会的基本组织形式及行为等的法律。如此对待，就形成了两个问题： （a）民法是对日本国民日常生活行为进行规范的法律， 还是说通过法的形式所形成的国民的这种法的意识呢？（ b）民法是否真正规范了日本社会的基本组织形式呢？（2）民法在日本法律体系中的位置这是一个从整体上来看民法究竟在法律体系中处于何种地位的问题。在通常的说明当中，民法一般被认为是“私法的一般法”。此外，我们也可以从法律设定权利、义务的方法，法律实现权利的手段和履行义务的方法， 也就是从规定实现法律内容的手段这一观这是不是可以理解为民法的渊源？个人认为这是不是就是我们教材中所讲的实质上的民法？这是不

8、是我们教材中所讲的形式上的民法，亦即民法典？换句话讲它是与公法、特殊法相对应的。点出发来考察民法在民法体系当中的地位。设定权利、义务的方法，大体来说，包含法律直接规定、行政权规定、由利害关系人订立的合同所约定等三种。从这个角度来看，民法上的权利、义务主要是以第一种和第三种方法来设定。 特别是可以由合同来约定当事者的权利、 义务，这一部分有较多极具特色的内容。在当今社会，权利、义务的实现 “原则”上需要通过法院来保障。即使确信自己拥有权利，也不能通过自己的行为得以实现。 （换句话说就是禁止自力救济的“原则” ）。从这个角度上来讲，实现民法上的权利也要依靠法院的裁判。（3）日本民法典在世界各国民法

9、中的地位总之，有必要明白日本民法典是通过法国法、德国法变相与罗马法相连的法律 （ 4）民法制度形成的历史渊源 （5）日本民法学的历史略（ 6）民法的内容从权利义务体系的视角来整理民法的内容。民法作为规定，它可以分为以下两种：是确定权利、义务的成立以及内容（若用法律技术加以表现分为要件和效果）关于权利义务成立以及内容的前提性规定和相应的补充性规定。关于权利、义务的成立以及内容可以大致分为由法律直接规定的制度和由合同规定的制度。由法律直接规定的主要内容：侵权行为、 这样一来，我们也可以认为中国大陆法是通过台湾法、日本法变相与法国法、德国法相连，进而与罗马法相连。不当得利、无因管理等。另外，时效、法

10、定担保物权（留置扣押权、优先取得权）等也包含其中。由合同约定的内容当中，虽然也包含只靠当事人的合同就可以直接产生效力的情形， 但是，更多的情形是需要通过法律。比如，通过法律才被附加产生效果的要件（如物权变动的第三人抗辩要件）的情形；或是通过法律才防止了效果的产生（错误、欺诈、强迫、违反公共秩序和善良风俗、违反了强行性规定）的情形。从另一个角度而言， 合同设定的权利可以分为物权和债权两大类别。作为权利、义务前提性制度。它包含有权利、义务的主体制度（人、法人）；作为权利、义务产生以及归属的前提的能力制度（权利能力、意思能力、行为能力、侵权行为能力） ；由他人的行为所引起的其他人的权利、义务的制度（

11、代理、为第三人签订的合同、 使用者责任等）；最主要的是与物权客体有关的制度（物、混合） 。作为补充性规定， 除了刚刚谈及的确定消极结果的规定以外， 民法总则中更多的是包含引起民事法律行为的无效、 撤销原因的规定以及与效果有关的规定，如期限等方面的规定。此外，所有权制度也是很重要的内容，可以说“绝对的所有权”和完全的“权利能力的平等” 、“合同的自由”一起构成近代民法的三大“原则”。亲属法和继承法。 亲属法的主要制度是婚姻和亲子关系。 继承法是指由于人死亡后，属于该人的财产转移给生存者的这种制度。担保权是为了强化权利而附属于权利下的一种制度。它包含有法律规定的一定的权利中理所当然所附有的权利 （

12、法定担保权） 以及由权利者、义务者之间的合同设定的权利（约定担保权） 。如果用其他的分类方法，可以分为一下两种：一种是在没有履行义务的时候，用比其他权利者更有利的方式来满足自己的债权（物的担保） ；另一种是在本来的义务者之外又设义务者， 如果本来的义务者没有履行义务则由该其他人来代替履行的方法（人的担保） 。（ 7）日本民法典的体系及其编纂的特点略7.重新思考“民法整体形象”的学习目的本人认为对各种制度、 规定进行历史的、 相互对照研讨的学习也是非常有必要的。第 2 讲民法和宪法从民法的视角来探讨1.学习相邻法律的必要性为了学习这些实证法， 当然必须充分学好这些实证法本身， 而且还要与其相邻的

13、或者关系密切的实证法进行比较， 找出它们的相同点和不同点，这在某种程度上来讲是非常有益的。理解各种各样的法律在某个国家的法律体系中所处的地位、 它们的特色以及不同的思维方式不仅有益而且是非常必要。2.概观民法和相邻法律的关系（1）民法和商法民法和商法被称为一般法和特别法的关系。譬如公司法的基础部分就是对法人规定的特别规定。（2）民法和民事诉讼法事实上，实体法和程序法有着密切联系的部分，证明责任等就属于此种情形。另外，如果不在应然状态下理解程序法，那么，对于实体法的一些部分内容也会难于理解。（3）民法和行政法虽然一个属于私法，一个属于公法，但是二者联系颇深。我们的生活通常是由民商法和行政法来规范

14、调整的。 行政法和民法在法律技术方面有着不同的特殊性。 大体来说，行政机关单方面设定了加给对方的义务，他可以凭借自己的能力强制实现权利。 而民商法上在技术上的方法是：义务要么直接由法律规定， 要么由相关当事人通过协商设定，而最终权利的强制性实现智能由法院来定夺。（4）民法和劳动法民法和劳动法的关系在历史上就有很密切的联系。本来劳动法制约的领域就是雇佣关系， 以前在民法中也有规定。 但是民法的思维方式，也就是所谓的 “市民法”的思维方式不能完全对雇佣关系加以解决，也有不太适宜解决的。所以需要有一种“社会法性质”的思维方式来加以调整。（5）民法和刑法从根本上来说， 民法和刑法都致力于保护私人间的权

15、利、义务等共同的目的。一方面，对于侵害者，刑法禁止其发生以及继续发生侵害行为，并认可被侵害人对已遭受的损失所主张的赔偿，以此来保护被害人的权利、利益；另一方面，通过处罚侵害者来间接地保护被害人的权利、利益。 3.民法和宪法的关系人权，作为人的尊严而拥有的各种各样的利益， 是可以向国家主张的一种权利， 也是可以在私人之间相互主张的一种权利。 这应该是民法、宪法所拥有的共同的基本原理。此外，宪法的人权规定是直接适用或是间接适用， 也是一个值得探讨的问题。 所谓间接适用可以理解为：宪法并非直接规范私人之间的关系， 适用该问题的规定的解释是以宪法的宗旨为依据的。4.民法和宪法的研究方法（ 1）分论研究

16、中的若干事例围绕家庭的问题围绕劳动的问题外国人的问题人格权合同自由的“原则”环境权所有权行为能力（ 2）总论的研究方法有学者明确指出宪法是国家的原理，民法是社会的原理。 在日本在中国是这样吗？社会与国家的结构中， 可以视为与国家相关的事情由宪法来表述，与社会相关的事情由民法来表述，这样的表述是十分可能的。法国在人权方面规定了许多种基本人权，大体上规定在宪法、 行政法、刑法、和民法四种类型的法律之中，因此，有关人权的规定是分散在这些法律当中的。5.这种学习的意义和方法略第二部分钻入民法中学习第 3 讲 法律条文的意义和阅读法律条文的方法1.什么是法律条文？法律条文的作用是什么？所谓法律条文， 一

17、般是指法院在解决纠纷时， 作为解决纠纷的基准而最终适用的书面文字。 包括审判和审判汇集而成的判例， 以及为解决具体案件而确立的应用法律条文。具体而言，是指日本国宪法中第 76 条第 3 款中有法官”只受该宪法和法律的制约”的规定。这里所指的法律首先意味制定法，也就是说法律条文。当然，法律条文不过是书面文字，关键在于它赋予的法律意义。通常，对民法的争论都是围绕法律条文的展开的。 从这个意义上来说，法学家就是从法律条文出发， 再回到法律条文。 法律条文可以说是法律学习的中心。2.法律条文中到底记载了什么？（1）法律条文中记载的内容规定人与人之间的权利义务、规定其他规定的前提、 关于消极结果的规定，

18、以及从各方面进行补充的规定。（ 2）法律条文中没有记载的内容主要是大量的理所当然的定义和大的基本“原则” 。虽然没有写进去，但是也是很重要的部分， 不理解他们就不能充分理解整个民法。（3）首先应该在脑海中形成民法的整体形象整体的把握各个法律制度和法律条文在民法中的意义及所处的地位，并将它们牢记心中，这对学习民法是有好处的。3.法律条文难以理解的理由略4.判例、学说和法律条文（ 1）判例和法律条文判例与法律条文的关系在于在判例中如何解释、适用法律条文。（ 2）学说和法律条文有关学说以及与实证法的学说也多是阐述如何理解、 整理、归纳法律条文以及对法律条文进行相关的解释。 阅读教科书时， 请一定要发

19、一下相关的法律条文。 一边思考学说内容与法律条文的关系一边学习是十分必要的。当学说出现分歧时，必须要理解是哪一点不同，为什么有分歧，理由是什么。5.阅读法律条文并加以理解的方法（1）遇到法律条文首先要查找。首先，我想说的是，按法律条文阅读时很重要的。而且要按词义去理解它的意思， 如果不明白， 是哪里不明白呢？是不明白其法律用语，还是不明白文章意思等，希望各位读者能够搞清楚这一点。阅读法律条文要从思考这是什么意思开始。阅读这些法律条文时， 和阅读普通文章一样，又不明白的词句，就翻翻词典。是不明白其法律用语，还是不明白文章的意思等。 总之，阅读法律条文要从思考这是什么意思开始。此外，这个法律条文里

20、没有解释的法律词语可以从其他法律条文中加以理解。（ 2）通过包含有法律条文的的制度来理解。几条法律条文的集合体，可以称为制度。所以要了解一条法律条文，就需要在其所属的制度中进行理解。6.何谓法律条文的解释（1）解释是适用法律条文的前提所谓解释，概括的说就是搞清法律条文的意思这是适用法律条文的前提。解释的核心焦点是把法律条文适用于具体的事实中， 然后得出结论，这种对事实的适用，称为法律对事实的适用。（2）适用法律条文的方法针对要审查的社会现象寻找合适的法律条文是至关重要的事情；找到适合的法律条文后， 要审查这一法律条文所包含的要件，弄清这些要件所包含的意思（解释） ；然后逐一审查有无符合要件的事

21、实存在（事实认定）；如果存在符合要件的事实，就可以适用这一法律条文，然后就能得出结论。（3）解释法律条文的各种方法文理解释、论理解释（依靠与其他法律条文和制度的关系来进行解释）、立法解释（探究法律制定时的背景以及立法者的想法具有至关重要的意义）、目的解释（法律条文现在的宗旨、目的进行解释）等。（ 4）（5）（6）略7.学生学习的方法简单地说，就是以法律条文为中心，阅读教科书理解法律条文，然后再根据法律条文来理解教科书中所写的内容， 如此循环往复的学习。在此期间，也有必要从某种程度上知道一些与法律条文的意思相关的权威性解释的判例。第 4 讲 被遗忘的法律条文中没有的民法“原则” 1.什么是“法律

22、条文中没有的“原则” ”（ 1）“原则”的意义相对于各个法律条文是一般性规范这一含义来说，此处所讲的“原则”更倾向于以具体的法命题为中心。直接了当地说，在这里所说的“原则”，有“虽然法律条文中没有，但具有与法律条文同等价值的法命题、法准则的意思。 ”这里的“原则更应该称为“规定”或“规范”这次我们从相反方向来探究“原则”的意思、内容，将那些被称作是民法的“原则” ，但在民法条文中没有涉及的“原则”内容进行分类列举，这样比较容易理解。第一，像一般法和特别法之间的关系那样，关系到整个法律的内容。第二，像安全考虑义务与情势变更“原则”那样，在民法条文中没有直接的规定，依据判例形成的“法“原则” ”中

23、也没有提及这样的“原则”。第三，像私人自治这样的“原则” ，作为一项制度的依据，在学问上加以主张的内容。第四，关于家族法条文中“原则”的问题。（2）“原则”的分类民法典中内在的表明其基本价值的内容 。这相当于近代民法的一大“原则”，所有人的权利能力是平等的，所谓的合同自由都属于此类。比较纯粹的法律技术性“原则” 。第二类型，可以说是与第一类型恰恰相反，规范的内容不包含社会的价值判断。介于两者之间的类型。既不是近代民法的基本“原则” ，但也不完全属于技术性的法律规范，稍带有一点价值判断意味的“原则” 。（ 3）在“原则”中没有处理的内容略？不太明白2.“原则”的作用在表示时代、社会的基本原理方面

24、，它凌驾于其他“原则”和法律条文之上，是理解和解释其他法律条文过程中的一个基准。另一方面，可以认为比较技术性的“原则”具有和法律的法律条文同样的作用。尤其是成了某个法律条文的前提的“原则” 。3.“原则”和法律条文具有同等价值的理论依据（1）从法律意思说的立场出发有些法命题你不将其作为 “原则”。就无法理解法律条文的含义；还有些“原则”是可以从一些法律条文里推导出来的， 这两种“原则”就可以看成与法律条文具有同等价值。（2）根据立法者的意思进行说明调查起草者的意思会发现， “原则”因被认为是理所当然的事而没有写出，那它当然可以被看作跟法律条文具有同等价值。4.与“原则”相关的各种问题（ 1）“

25、原则”和法律条文的关系“原则”是与法律条文具有同等价值的法命题。（ 2）法律条文的解释和“原则”的关系第一种，叙述社会基本原理的“原则” ，是解释法律条文使得基准。第二种、第三种很容易看出这个“原则”和法律条文表示的是相同的意思。（ 3）判例和“原则”的关系大体上说，判例与法律条文一样，是适用“原则” ，并解释“原则”的。5.“原则”的学习没有什么特别的学习方法，只要将法律条文和民法大“原则”同样学习就可以了。同时注意学到的法律条文和“原则”与教科书的哪一处是相对应的。在民法学习中， 努力将全体像放入脑中的同时， 好好地学习法律条文及第 4 讲中所说的“原则” ，并将全体像与法律条文和“原则”

26、之间的关联系统地记在脑中，是民法学习的基础之一。因此，将从法律条文开始、法律条文中没有的民法 “原则”、通过基本用语来学习民法 、民法整体形象 这四讲连贯在一起加以学习比较合适。6.残存的根本问题略第 5 讲 法律用语、法律概念的重要性以及它学习方法1.用语、概念的重要性对法律用语、法律概念的正确理解是学习法律的基础之一。对法律用语及法律概念的含义应不只限于表面上的叙述，应该考虑到种种因素而进行说明才是正确的，甚至可以说是必要的。 具体来说：第一，对法律用语的含义清楚地了解其起源。第二，说明各个类似的用语和概念之间的联系。第三，法律用语中多义词也为数不少，了解其多义实属必要。第四，不能只死记硬背枯燥乏味的法律词汇，更应结合其实际上所指的事情和它实际所起的机能， 从更加立体的角度来说明法律词汇。重要的法律条文的行文中存在着只 该法律条文中出现但对民法理解起着很重要作用的概念。 此外，还存在着会在不止一条的法律条文中出现2.民法用语等不易理解的原因略