《物权法》对物权变动模式立法选择的探讨

1、物权法对物权变动模式立法选择的探讨一、物权及物权变动的原因1物权的概念所谓物权，简单地说，就是权利人对物的权利，是指自然人、法人直接支配不动产和动产的权 利，包括所有权、用益物权和担保物权。我国物权法第 2条规定：“本法所称物权，是指权利 人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”在理解这个 概念之前，先对物权的性质作一下分析。当前学术界坚持的物权性质有两种学说观点：第一， 是“对物关系说”。该说认为，物权乃是 权利人对物的一种支配关系，支配性应是物权的最本质特性。第二，是“对人关系说”。该说认为 物权乃是一种对抗一般人的财产权利，物权对抗任何人的强制性效力是

2、物权的最本质特性。前者将 考察的视角放在人与物的关系上，剖析了物权所具有的典型的支配权性质， 是从静态的角度对物权 所作的观察；而后者则试图从人与人的关系角度出发，分析物权的主体所具有的排斥、对抗物权主 体以外一切其他人的特性，是从动态角度对物权所作的观察。2、物权变动的原因物权的变动指的是物权的设立、 变更和终止，其实对这个概念的理解，可以从两个角度描述物 权变动：一是就物权自身而言，物权变动是指物权的发生、变更与消灭；二是就物权主体而言，物权变动是指物权的取得、丧失与变更，可简称为物权的得丧变更。在探讨物权变动的理论之前，先 要厘清引起物权变动的原因，归纳起来，物权变动的原因主要有以下四类

3、:一是法律行为，即依当事人的意思使物权变动，如买卖、赠与等 ；二是事实行为和事件，如先占、加工、附合等；三是法律的直接规定，如留置权、优先权等；四是公法上的原因，如法院判决、强制执行、行政征收、没收等。在这四类原因中，法律行为是物权变动的最重要、最常见的原因。二、物权行为无因性的内涵1物权行为无因性的概念法律行为与物权变动有着必然的联系，我国的物权法对此是怎样看待的？在回答这个问题之前， 我们首先要明白几个概念，第一，什么是物权行为？第二，什么是物权行为的无因性和有因性？两者 之间的主要区别是什么？第一，什么是物权行为？物权行为概念为德国法学家萨维尼首先提出的一个法律概念， 1 9世纪初，萨维

4、尼在讲学中谈 到，当事人为履行买卖合同而履行的交付， 并不是一种单纯的事实行为，而是包含了一项以移转所 有权为目的物权行为。这句话的主要意思是说，基于买卖合同的物的交付，同时包含了两个法律行 为：一个是债权行为，一个是物权行为，后者的效力不受前者的影响。举个例子说明:甲与乙在5月1日签订一份电脑买卖合同，5月2日乙交付5000元，5月3日甲将电脑交付给乙。按照物权行为的理论，在这个买卖的法律关系中实际上包含了三个法律行为，其中一个是债权行为，两个是物权行为，各自具有不同的法律效力。具体是：<1> 5月1日的电脑买卖合同，为债权行为，确立是债权债务关系：乙负有付款义务，甲负有 交付电

5、脑义务；<2> 5月2日乙交付5000元的行为，为物权行为，发生物权变动：转移货币所有权给甲；<2> 5月3日甲交付电脑的行为，为物权行为，发生物权变动：转移电脑所有权给乙。据此，我们可以给物权行为下一个定义，即物权行为就是发生物权变动效果的法律行为。第二，什么是物权行为的无因性和有因性 ？两者之间的主要区别是什么？再看一下刚才了例子，来说明这个问题，物权行为的理论认为，乙交付货币和甲交付电脑的两个物权行为是独立于甲和乙签订的电脑买卖合同的债权行为，这就是物权行为的独立性，也称物权行为的无因性。这样，可以得出一个结论，所谓物权行为的无因性是指， 物权变动的法律效果不受

6、其基础行为（包括法律行为、事实行为等）的影响，是独立于基础行为而存在的；所谓物权行为的有 因性是指，物权变动的法律效果是受基础行为的影响， 不能独立于基础行为而存在。通过两者概念 的比较可以得出，物权变动的法律效果是否受基础行为的影响，是否独立于基础行为，这是物权行为无因性与有因性最关键的区别： 一句话，如果不受影响，则就是物权行为的无因性；如果受影响， 则就是物权行为的有因性。2、物权行为无因性的立法选择对于物权行为的无因性，我国的物权法立场如何？是否承认物权行为的无因性理论？在司法 实践中又如何处理？先看一个案例：甲和乙订立一份房屋买卖合同，合同签订之后，双方履行了各自的合同义务，乙向甲交

7、付了全 部房款，甲向乙交付了房屋，并办理了产权过户登记，但事后不久，甲和乙之间的房屋买卖违反了 法律的规定，最终被法院判决该房屋买卖合同无效。在我国的司法实践中，如果当事人之间订立不动产买卖合同中，因具有欺诈、胁迫或违法等， 被法院确认为无效或被撤销以后，即使不动产已交付、 登记，也应撤销登记。这就表明我国司法实 践并未承认物权行为的无因性。我国属于大陆法系范畴的立法例国家， 制定法是我国的最主要法律 渊源，法院的判决也是遵照制定法为依据，据此可以看出，在我国的物权法制定过程中，没有承认物权行为的无因性理论。现在，我们思考一下，物权法为什么不承认物权行为的无因性， 原因何在？结合刚才的例子来讨

8、论：甲在交付房屋之后，因该买卖合同中违反了法律规定， 被法院判决无 效。如果根据物权行为无因性理论，即房屋所有权的变动，不受债权行为的影响， 那么乙仍然可以 取该房屋的所有权，而甲由原所有人变成债权人，失去了法律对物权的特殊保护，对甲不利的主要 有以下几种情况：第一种情形，如果乙已经将房屋转让他人，第三人即使恶意也可取得所有权。 即“一个源于错 误的交付也是完全有效的”，这显然是违背正常人的生活观念， 法律应当适应生活，而不能僵化生第二种情形，如果乙已经在房屋上设定担保物权，由于物权优于债权，甲因为是债权人的身份, 而不能请求返还标的物，所以只能向乙请求赔偿。第三种情形，如果乙的其他债权人对该

9、房屋强制执行，则甲不能提出异议之诉。第四重情形，如果乙陷于破产，甲不能依所有权行使别除权，从破产财产中取回标的物， 而只 能和其他债权人一样按照比例受清偿。第五种情形，如果不是乙的过错导致房屋毁损灭失，买受人可以免责。可见，物权行为无因性的最大缺点在于严重损害了甲（也就是出卖人）的利益，违背了交易活动 中的公平正义。鉴于此，我国的物权法原则上是不承认物权行为的无因性理论，但是这种不承 认不是绝对的，而是相对的，实际上，物权法还是对物权行为和债权行为进行了严格区分：正如物权法第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生

10、效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”从该条文可以看出，物权行为与债权行为有着严格区分。比如，抵押合同的生效和抵押权的生效就是两个概念，抵押权属于物权行为，抵押合同属于债权行为，根据前面所讲的物权行为 无因性理论，我们知道，物权行为不受基础行为（债权行为）的影响，它是独立于基础行为的，因此, 抵押合同生效，抵押权并不是必然有效，抵押权的是否生效，关键要看抵押物是否办理了抵押登记， 办理登记的抵押权生效，未办理登记的抵押权不生效。三、物权变动的规范模式（1）各国立法的模式通说认为，在基于法律行为的物权变动中，主要有三种规范模式：意思主义、物权形式主义、 债权形式主义。a. 意思主义意思主义，也

11、称债权意思主义，是指物权变动只需当事人作出买卖、 赠与等意思表示即可生效， 动产的交付、不动产的登记不是物权变动的生效要件。物权的变动乃是债权行为的必然后果，并不 存在单独的物权行为。因1804年的法国民法典首先米用此立法体例，故又称法国主义，后来，日 本也继承了这一立法体例。b. 物权形式主义物权形式主义，是指物权因法律行为而变动，在债权行为之外，还须当事人之间另有物权变动 的意思表示，并且履行登记或交付的法定形式，才能发生物权变动的法律效果。由于1900年德国民法典首先采用此立法体例，故又称德国主义。后来我国的台湾地区也采用了物权形式主义。c. 债权形式主义债权形式主义，是指物权因法律行为

12、而变动时，除有债权的合意之外，还必须履行登记或交付 的法定形式，才可生效。奥地利民法首先采用此种立法例，所以又称奥地利主义。瑞士、韩国民法 典均采用债权形式主义。四、物权变动模式的立法选择我国的物权变动，采用的是以债权形式主义模式为主，例外采意思主义为辅的立法原则a.关于采债权形式主义的法律条文有:物权法第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”该条文可以看出，登记的公示程序是不动产物权变动的生效要件。物权法第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有

13、规定的 除外。”交付的公示程序是动产物权变动的生效要件。物权法第25条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经 登记，不得对抗善意第三人。”因为船舶、航空器和机动车，这些动产在交易中价值往往比较大， 对于价值较大的动产物权，登记只是对抗效力，而不是生效要件。根据以上的法律条文，我们可以总结出我国的物权变动模式的要点：第一，引起物权变动的法律行为必须是有效的法律行为 ；第二，登记是不动产物权变动的生效要件，公式化表述：（有效债权行为+登记二不动产物权变动）；第三，交付是动产物权变动的生效要件，公式化表述：（有效债权行为+交付二动产物权变动）；第四，对于船舶、飞行器、机动车等重要交通工具的物权变动，非经登记，不得对抗善意第三 人，用公式表述：（有效债权行为+交付=重要交通工具物权变动+登记第三人）。b.关于例外的采意思主义的法律条文有:纵观整个物权法，物权的变动依据当事人之间的意思表示一致即可成立的，只有土地承包经营权和地役权。物权法第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”从此条可以看出，行政部门的登记，只是对土地承包经营权的确认，而不是土地承包经营权成立的生