法学理论论文-论数罪并罚

1、法学理论论文-论数罪并罚论文摘要：我国刑法中的数罪并罚制度，是指人民法院对一人所犯的数罪，分别定罪量刑，然后按照刑法规定的原则决定应执行的刑罚。1、数罪特征；2、时间特征；3、原则特征。数罪并罚的意义：1、罪刑相适应的要求；2、有罪必罚、一罪一罚原则的要求；3、实现刑罚目的的要求。数罪并罚的原则：1、采取吸收原则；2、采取加重原则；3、采取并科原则。数罪并罚的几种情况：1、判决宣告以前一人犯数罪并均已被发现的并罚；2、判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏判之罪的并罚数罪并罚制度的立法完善：1、宣判宣告以前一人犯数罪的罪质；2、不同种类自由刑的并判；3、几个立法技术问题。关键词：刑法数罪并罚一、数

2、罪并罚的含义我国刑法中的数罪并罚制度，是指人民法院对一人所犯的数罪，分别定罪量刑，然后按照刑法规定的原则决定应执行的刑罚。这一制度具有以下三个主要的特征：（一）、数罪特征，即一人犯有数罪。这是适用数罪并罚的前提。因此，正确适用数罪并罚，首先应当注意正确区别一罪与数罪。行为人以两个或两个以上的犯罪故意或过失，实施两个或两个以上的行为，具备两个或两个以上犯罪构成的，就是数罪。只有对实施了数罪的人，才能进行并罚。(二)、时间特征，即数罪必须是在法定期限以内发生的。根据我国刑法的规定，刑罚执行完毕以前发现行为人犯有数罪的，实行数罪并罚。具体讲，以下情形应当适用数罪并罚；（1）判决宣告以前一人犯异种数罪

3、的；（2）判决宣告以后刑罚还没有执行完毕以前或在缓刑、假释考验期限内发现漏判之罪的；（3）在刑罚执行过程中或在缓刑、假释考验期限内又犯新罪的。（三）、原则特征，即对一人所犯的数罪合并处罚，在对各罪分别定罪量刑的基础上，按照法定的原则决定应执行的刑罚。对数罪所采取的并罚方法，在刑法颁布之前及颁布之初，司法实践中较为普遍的采取“估堆”的方法，即只对各罪分别定罪，并不对数罪分别量刑，只将数罪作为一个整体笼统也量刑。1951年2月15日最高人民法院在关于一人犯数罪如何量刑问题的批复中曾指出：“法院审判一被告犯数罪时应如何判处罪刑的问题原则是仍应先就各个犯罪分别宣告其所处之刑罚，再宣告其执行之刑罚。”但

4、是，这一批复也为“估堆”方法提供了权威性的依据。该批复第二项认为：“现在有某些法院的判决，在事实项下虽认定数个犯罪，在主文内只宣告一个刑罚，亦可认为系简略形式，可以允许。”事实证明，数罪并罚中的“估堆”量刑方法既不能保证准确地适用法律，也不能保证办案质量，判决不当难以被发现，即使发现了也不便于纠正，因而是不可取的。在审判实践中，即使数罪中有一罪或数罪应判处无期徒刑或者死刑（包括死缓），也同样应该对各罪分别量刑，然后按照刑法规定的原则决定执行其中最高的刑罚。1987年6月26日最高人民法院在关于对数罪中有判决无期徒刑以上刑罚的案件如何实行数罪并罚的通知中明确指出：“对于数罪中有一罪或者数罪应当判

5、处无期徒刑或者死刑（含死刑缓期2年执行，下同）的案件如果不分别量刑，就看不出对每一个罪是如何量刑的，既可能影响被告人行使上诉权，也会给上级法院审查原判量刑是否适当造成困难今后对被告人犯数罪，其中有一罪或者数罪应当判处无期徒刑或者死刑的，对各罪应当分别量刑，然后决定执行其中最高的刑罚。”二、数罪并罚的意义一人犯数罪，古已有之。对于犯数罪的如何处罚，历代法律也多有规定。新中国成立以后，由于长期没有颁布系统的、法典性的刑事法律，解决数罪并罚问题只能靠一些单行的法规和司法解释。由于立法不明确，诸多问题缺乏法律规定，导致司法实践中实际操作困难重重，随意性很大，不少问题的解决方法既不统一，也不科学。197

6、9年中华人民共和国刑法颁布以后，对数罪并罚的原则和不同情况的数罪具体并罚的方法，作了较为全面，系统的规定，从而为人民法院正确解决数罪的并罚问题提供了法律依据和保障。具体讲，对数罪实行并罚，具有以下几个方面的意义：（一）罪刑相适应原则的必然要求。量刑的依据是犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性。一人犯一罪与一人犯数罪相比，无论在行为的社会危害性方面，还是在行为人的人身危险性方面，都要大得多。因而犯数罪的人理所当然应该受到更为严厉的社会谴责。对犯数罪的人实行并罚，体现了从重的精神，即使在数罪中最高刑为死刑或无期徒刑时只执行死刑或无期徒刑，分别定罪量刑也表明了社会对犯数罪谴责的严厉程度大于犯一罪

7、的。（二）是有罪必罚、一罪一罚原则的必然要求。马克思指出：“惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果。”犯了罪而受不到应有的惩罚，或者犯了数罪与犯了一罪在惩罚上没有区别，就不可能遏制犯罪现象的发生，一个良好的社会秩序也就不可能建立。因此，有罪必罚、一罪一罚作为一项刑法原则被广泛承认。遵循这一原则，就必须数罪并罚。（三）是实现刑罚目的的必然要求。犯罪是对正常社会秩序的否定，刑罚则是对犯罪的否定之否定，通过这种否定之否定的过程，表达社会正义观念，恢复社会正常秩序。对犯一罪的人与对犯数罪的人在处罚上不作区别，既不能实现遏制犯罪的目的，导致犯罪行为给社会造成的危害与犯罪人因犯罪所受的惩罚明显失衡，也不能

8、实现刑罚预防犯罪的目的。三、数罪并罚的原则我国现行刑法采取的是以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的原则。刑法第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过20年。”“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”根据这一规定，对判决宣告以前犯数罪的，根据不同情况，采取以下不同的原则并罚。（一）数罪中有一罚被判处死刑或者先期徒刑的，采取吸收原则。即数罪中有一罪或几个罪被判处死刑的，不论其他罪被判处何种较轻的主刑，只执行死刑，不再执行其他较

9、轻的主刑；数罪中有一罪或几个罪被判处无期徒刑的，也不论其他罪被判处何种较轻的主刑，只执行无期徒刑，不再执行其他较轻的主刑。这是因为，死刑是以剥夺受刑人的生命为内容的刑罚，生命既不存在，其他以剥夺或限制自由为内容的较轻的主刑就失去了继续执行的可能。无期徒刑是以剥夺受刑人的终身自由为内容的刑罚，不能先执行较轻的主刑，如有期徒刑、拘役、管制，然后再来执行无期徒刑。就我国刑事司法实践的实际情况看，被判处无期徒刑的犯罪分子，真正在监狱服刑终身的只有极少数。绝大多数无期徒刑犯均能通过减刑等途径而获得提前释放。即使在这种情况下，也不能在无期徒刑执行以后，再执行数罪中其他罪被判处的无期刑或较轻的主刑。但是，法

10、院在决定对无期徒刑犯是否减刑以及减刑的幅度大小时，罪犯是否被数罪并罚以及被无期徒刑所吸收的主刑情况，是一个重要的考虑因素。数罪中判处了两个或两个以上的无期徒刑，能否“升格”决定执行死刑？对此，学术界存在不同看法。肯定说认为，在一人所犯的数罪中判了两个或两个以上的无期徒刑时，尽管每一种罪独立地看，都不够判处死刑，但判几个无期徒刑本身就说明该罪犯的社会危害性很大，因此，可以将他所犯的数个无期徒刑合并执行一个死刑，只有这样，才能体现罪刑相适应。折衷说认为，一般说来，在这种情况下不能升格执行死刑。但是，如果一人所犯的两罪中，其中之一的法定最高刑是死刑。倘若他只犯这一罪，属于可杀可不杀的情况，而事实上他

11、又犯了另一罪，并且分别看来都应当判处无期徒刑，那么，审判人员便可以根据整个案件的情况，对其中一个挂死刑的罪判处死刑，然后采用吸收原则，决定执行死刑。否定说认为，死刑与无期徒刑之间虽然只相差一格，但存在死与生本质上的区别。同时，上述主张不适当地扩大了死刑适用的范围，与我国坚持少杀的死刑政策相违前。有的学者明确指出：“由于各种刑罚的性质不同，执行的方法不同，因此，适用同种数刑并罚时不能把数个无期徒刑合并后升格为死刑，而只能执行一个无期徒刑。”（二）数罪分别被判处有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原则。所谓“限制”，主要表现在两个方面：其一是只能在数罪的总和刑期以下，数刑中最高刑期限以上，酌情决定

12、执行的刑期；其二是酌情决定执行的刑罚受数罪并罚法定最高限度的限制，即管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。所谓“加重”，也表现在两个方面：一是在数刑中最高刑期的基础上加重处罚，决定执行的刑期不能低于数刑中的最高刑，而必须在数刑中的最高刑期以上；二是数罪并罚决定执行的刑罚，其最高限度可以超过某种刑罚正常的法定最高限度。例如，根据刑法第45条的规定，在犯一罪的情况下，有期徒刑的最高期限为15年，而在数罪并罚情况下，其最高期限则为20年。（三）如果数罪中有判处附加刑的，采取并科原则，即附加刑仍须执行。附加刑具体执行的时间，因附加刑的性质不同而不同：被处罚金或没收财产

13、的，可以在主刑执行之前或执行过程中执行；被判处剥夺政治权利，主刑为死刑、无期徒刑或管制的，与主刑同时执行；主刑为有期徒刑或拘役的，剥夺政治权利应在有期徒刑或拘役执行完毕以后执行。对于主刑已经执行完毕，在执行剥夺政治权利期间又犯罪的，如果所犯新罪无须判附加剥夺政治权利的，应在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利。四、数罪并罚的几种情况根据犯罪人实施数罪或司法机关发现数罪时间的不同，数罪可以分为若干不同的情况。对于不同情况的数罪，并罚的方法也有所不同。依照我国刑法第69条、第70条、第71条、第77条和第86条的规定，对不于不同情况的数罪，应分别采取以下方法并罚

14、：（一）判决宣告以前一人犯数罪并均已被发现的并罚判决宣告以前一人犯数罪，并均已被发现的，这是数罪并罚的基本形式。其基本特征是：（1）一人犯有数罪；（2）所犯数罪是在判决宣告以前实施并且已被发现的；（3）在对各罪分别定罪量刑的基础上，依照刑法第69条的规定，即我们上节所述的原则，决定犯罪人应执行的刑罚。（二）判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏判之罪的并罚“漏罪”是指判决宣告以前一人犯有数罪，在对其他罪作出判决时未被发现的罪。根据刑法第70条的规定，判决宣告以后刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪人在判决宣告以前还犯有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪（包括同种罪）作出判决，把前罪判决所判处的

15、刑罚与新发现之罪所判处的刑罚，按照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定执行的刑期以内。五、数罪并罚制度的立法完善在刑罚的具体运用中，数罪并罚是一项重要的制度。这既是一个重要的理论问题，也是一个复杂的实践问题。1979年的中华人民共和国刑法是新中国第一部系统、全面规定这一制度的法典，它为一人犯数罪时的合并处罚提供了法律依据。但是，历经十余年的实际施行，立法规定中一些不完善的地方越来越明显地暴露出来，并直接影响到司法实践的实际运用。令人遗憾的是，1997年修订的刑法中，除删除1979年刑法中个别多余字句处，数罪并罚制度并未得到实质性的完善。（一）判决宣告以前一人

16、犯数罪的罪质并罚的前提条例是一人犯有数罪。在现实中，一人所犯数罪既有同种数罪，也有异种数罪。区别同种数罪与异种数罪的标准是行为人实施的数个独立的犯罪行为的罪质是否相同。相同的为同种数罪，反之是异种数罪。1979年刑法对数罪并罚中判决宣告以前一个所犯数罪的种类未作限制，由此引发出理论界关于判决宣告以前一人犯同种数罪应否按照1979年刑法第64条的规定进行并罚的讨论。经过长时期的激烈争论，现已趋于达成一致意见，即判决宣告前一人犯有同种数罪的不必并罚，只作为一罪从重处罚。这是因为：（1）从以往的刑事立法看，1952年中华人民共和国惩治贪污条例第4条第1款规定：犯贪污罪“屡犯不改者”，“得从重或加重处

17、罚。”同条第2款规定：“因贪污而兼犯他种罪者，合并处罚。”（2）从现行刑事立法看，现行刑法对各种犯罪规定了较为宽广的法定刑幅度，这为对犯同种数罪按一罪从重处罚提供了可能。有的同志提出，对于刑法只规定一个法定刑幅度的同种数罪应当采用并罚，否则便会轻纵罪犯。这种主张难以成立。在实际生活中，一人数次实施一种危害行为，如果合并处理可能构成犯罪，分别处理则可能不构成犯罪的情刑并不鲜见。同时，根据法定刑来反推定罪也违反了先定罪后量刑的刑法原则。（3）从罪刑相当的原则看，刑法规定法最高刑的标准是某一犯罪可能造成的最大的危害社会程度，同时酌情考虑了行为的人身危险性状况。在实际生活中，一人数次犯一罪的严重程度并

18、非绝对大于一人犯一罪的严重程度，更不会超过该罪法定最高刑允许的范围，而且即使超过了，也只是修改法定刑的刑的问题。（4）从司法实践看，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在1984年4月26日作出的关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答第4条第2项中指出，“强奸妇女、奸淫幼女多人或者多次的”，属于强奸罪中“情节特别严重”的情况，无须实行并罚。最高人民法院在1985年8月21日关于人民法院审理严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）中更明确指出：“在处理被告人刑满释放后又犯罪的案件时，发现他在前罪判决宣告以前，或者在前罪判处的刑执行期间，犯有其他罪行，未经过处理，并且依照刑

19、法的规定应当追诉的，如果漏罪与新罪分属于不同种的罪，即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别定罪量刑，并依照刑法第64条（1979年刑法）的规定，实行数罪并罚；如果漏罪与新罪属于同一种罪，可以判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚。”问题虽然在理论上和实践中已经得到解决，但是，立法上存在的问题却不容忽视。（二）不同种类自由刑的并罚数罪中既有判处有期徒刑的，又有判处拘役或管制的，即不同种类的有期自由刑之间应当如何并罚？对此，刑法没有明文规定。为了解决这一司法实践中经常遇到的问题，最高人民法院在1981年7月27日关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复中指出：“由于管制和拘

20、役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如何按数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理。即：在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或者有期徒刑事应如何执行的问题，也可以按照上述意见。”另外，最高人民法院1958年4月7日关于管制期间可否折抵徒刑刑期问题的答函也指出：“徒刑的刑罚较管制的刑罚为重，徒刑和管制的执行方法也不同，徒刑事是在劳动改造机关监管执行，而管制并不这样执行。因此，管制的刑期不宜折抵徒刑。”由此可见，目前司法实践中解决这一问题，采取的是逐一执行的方法。（三）几个立法技术问题（1）数罪并罚中“以上”、“以下”的规定刑法第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”根据这一规定，在适用限制加重原则决定执行的刑期时，无论是决定以数刑的最高刑还是以