公司法律师提示：有限责任公司设立中履行出资义务的风险控制

1、公司法律师提示：有限责任公司设立中履行出资义务的风险控制一、股东出资的一般情形目前，现行法律法规主要将股东出资方式划分为货币出资和非货 币出资两类。非货币出资需满足财产性、可转让性、法律不禁止等条 件。一具体形态采取货币方式履行出资的情形法律规定是明确的， 现实操作直观 明了；非货币方式履行出资的公司法仅作了抽象规定。非货币出资主要表达在用实物、知识产权、土地使用权等可用货 币估价并可依法转让的非货币财产，同时，对于禁止作为出资的形态， 相应标准也进行了简单列举即发起人不得以劳务、信用、自然人、特 许经营权或设定担保的财产等作价出资。 以非货币形态出资的作价认 定主要仰赖评估解决。二交付完成的

2、界定作为货币出资，按时足额汇入指定账户就视为交付完毕。 公司法 解释第七条对“以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得货币出 资而取得股权的情形进行的特别规定不影响认定履行出资义务的完 成，只是“对违法犯罪行为予以追究、处分时将面临采取拍卖或变卖方式处置其股权。此举正是基于对维护公司独立人格和资合性的必 要尊重。非货币出资那么相对复杂：第一，出资人应具有独立处分权即不存在权利瑕疵。发生争议时 人民法院可参照物权法第一百零六条规定予以认定。第二，在出资时未进行估价的。一旦利害关系人如公司、其他 股东或公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的人民法院可通 过委托具有合法资格的评估机构评估作价。如评估

3、确定的价额显著低 于公司章程所定价额的出资人将被认定为“未依法全面履行出资义 务从而承当相应法律后果。但对价额高于公司章程所定价额的， 如何解决没有明确，是否意味着立法者刻意尊重当事人之间的合意而 毋需对此指手画脚？第三，土地使用权出资瑕疵的补正。涉及两种情形：1以划拨 土地使用权出资，2以设定权利负担的土地使用权出资。补正方式 是责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利 负担；否那么，认定出资人未依法全面履行出资义务。第四，权属变更与实际“交付与否的瑕疵补正。主要表达在：1诸如房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财 产出资的，虽然交付公司使用但未办理权属变更的；2

4、虽办理了权 属变更手续但未向公司交付使用的。前者责令当事人在指定的合理期 间内办理权属变更手续，一旦履行，那么仍然认定其已经履行了出资义 务且可以追溯到实际交付财产给公司使用时； 后者面临股东权利后延， 即向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的后果。第五，股权出资的认定。出资人以其持有的在中国境内设立的公 司股权出资需要满足：1出资人合法持有并依法可以转让；2无 权利瑕疵或者权利负担；3已履行关于股权转让的法定手续；4 已依法进行了价值评估。否那么，不满足第1、2、3项的规定， 给予合理期间内采取补正措施视为未依法全面履行出资。 不符合4 项的规定按公司法解释三第九条的规定处理。 另

5、就股权不能作为出资 的情形和需履行前置性审批的情形也有特别规定。二、特殊情形一自然人间债权抵作出资甲乙间存在借款关系，借期届满，乙无力归还甲借款，于是相约 共同设立公司A,公司注册由乙全权办理，甲对乙的全部债权作为出 资占30%勺股份，甲为公司监事，乙为执行董事，自此甲乙双方债权 债务两清。公司自成立后没有正常运营过。事后，甲得知公司成立当天乙分数笔凑足资本金汇入了公司验资 账户，但经验资后于当天又将全部出资以“还款名义转账给了第三 人丙。作为甲来说是否视为出资义务已履行完毕？乙的行为构成抽逃 出资还是侵害公司权益那么不在本文讨论之列。有一点是明了的，本案乙有着借设立公司之名到达逃避个人债务

6、之实的嫌疑。因此，如何催促“债务人乙如实履行出资义务那么尤为核心。对甲来说可能面临以下风险:1. 乙未履行出资义务。甲可径直选择适用合同法第九十四条或公 司法解释三第十三条进行维权。2. 乙未全面履行出资义务。这种情形较复杂。除可主张乙继续履 行外最为要紧的是如何划分由乙代为履行的应属于甲履行局部的出资，1尤其当公司经营不善债权人起诉要求股东在未履行出资局部 承当补充赔偿责任时甲乙双方责任如何分配？ 2如果乙向甲出具了收到所认缴的出资款凭证的，那么是否可以阻却因乙不履行出资义 务，或虚假出资，抑或未全面履行出资所带来的法律后果。根据现有 法律，乙向甲出具收到出资款，从形式上仅能解读为 委托代理

7、或代 为履行出资义务，因此，至于乙未能或未全面向公司履行出资义务， 所导致的责任应由甲承当，这是基于甲选任所带来的法律后果。3如公司向甲出具出资证明且登记于股东名册， 甲是否应当承当前述因 乙行为所带来的法律后果？不无疑问。虽从形式上审查甲已经履行出 资义务，但实质审查甲根本没有履行任何出资义务。因此甲仍应承当因乙未履行或未全面履行出资义务所带来法律后果。3. 乙虚假出资。对于甲因没有虚假出资的共同意思， 刑事问题不 用考虑，但民事方面，对公司债权人之类的人而言补充赔偿责任难以 幸免-这基于未能实际出资。4. 乙抽逃出资。存在两种情况1仅就乙所认缴出资局部或少 于其出资局部进行抽逃；2针对双方

8、的全部出资或超出乙所认缴出资的抽逃。无论哪种情形与甲无关。当然，作为甲即便要求乙应将由甲履行的出资向甲交付， 以甲名 义转账至公司验资账户，仅能躲避甲自身履行出资责任，无法解决乙 自身局部是否履行出资，未全面履行出资等法律问题。二增资扩股公司在经营过程中，无论是解决资金瓶颈问题还是战略开展需要 均可能涉及增资扩股。这里涉及到两方面，一方面原有股东出资和公 司现有资产价额认定及持股比例确定问题； 另一方面新参加股东出资 方式和价额认定及持股比例确定问题。现实中往往因各方就如何认定现有资产价额， 出资方式，股权比 例，工商登记变更等约定不明，纠纷不断。如，甲乙系夫妻设立了公 司A,事后，为解决资金

9、周转问题，三方约定公司 A的注册资本增资 为1000万，甲乙各认缴货币出资300万，丙认缴货币出资400万， 但由于未就此前的投入和公司现有资产进行评估或约定作价，事后， 丙如约履行了出资义务，但甲乙二人未履行分文出资义务。另甲乙已 与新参加的股东达成?投资合作协议?，但就工商是否变更和如何变 更未进行约定，事后因经营不善发生纠纷，有以股权转让或增资扩股 抑或个人合伙等为由主张权益的。因此，作为发起股东还是新参加股东，应在投资或出资协议中明 确：各方出资方式和出资额，交付方式和交付对象，持股比例，工商 登记变更等，除“出资风险躲避外还需明确各方责权利，公司治理结构，议事规那么等法律问题。三债权

10、转股权债权转股权是指债权人以其依法享有的对在我国境内设立的公 司的债权，转为公司股权，增加公司注册资本的行为。?公司注册资本登记管理方法?第七条规定：1性质为增资扩 股，2债权确实实性问题。通过A债权人已经履行债权所对应的 合同义务，且不违反法律法规，国务院决定的，公司章程的禁止性规 定；B人民法院生效裁判确认的债权转为公司股权；C公司破产 重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整方案或者裁定认可的 和解协议的债权转为公司股权等进行明确。3存在多位债权人的， 已进行了分割。三、制度检讨和重构关于出资的法律法规通过前文所述难看出， 我国现行法规制度存 在一定程度缺陷。一非货币出资形态。法规虽采

11、取了例举和概括方式，算是较 为周延，但这种规定与现实操作有一定程度出入，如1针对权利 瑕疵的财产，登记条例是作为禁止出资的，但现实中尤其司法解释三 采取了更有效的补正措施解决；2对非货币出资形态规定僵化，没 有足够的开放性和包容性。诸如某些特定化的技能，随着 互联网+模 式的推行，像类电商平台或通过互联网形成的互联互通等会聚的资源 可否作为出资形式？有待立法部门进一步研究论证。二非货币财产定价额机制。作为即封闭公司，如果股东 之间约定非货币财产作价价额的，尤其施行注册资本认缴制后，无论 是相关部门还是其他股东都应尊重当事人之间的合意安排或尊重彼 此的合意，除非因公司股东以外的权利人主张权利的可

12、例外。 当然一 旦公司债权人主张权利时，作为该股东是否应履行补充赔偿责任， 或 由其他股东承当此补充赔偿责任有待进一步考察。如股东之间对此有 明确约定的按约定处理，没有明确约定的从公平合理角度应各股东对 此承当连带责任-一方面表达人合性的特点；另一方面也是尊重各方 意思表示。因此，对于定价额问题，目前主流做法是采取评估-此做法在没 有公司以外权利人向公司主张权利的情况是不可取的，因为这不仅没有尊重当事人之间的意思表示，且增加当事人本钱，降低效率，更严 重的是政府充当了 狗抓老鼠角色。三抽逃或虚假出资规定太笼统，界定不清晰，可操作性极低。 不利于惩罚行为人；也不利于保护权利人。可就抽逃或虚假出资

13、从刑 法、行政，民事等多层次全方面加以明确，增加可操作性及威慑力， 促使公司正常运转和各方利益的平衡。四发起人股东之间债权抵作出资情形， 缺乏相应法律法规规 定，相较公司债权转股权，对权利人的法律风险更甚。有必要就此种 类型加以规制，杜绝利用设立公司之名骗取他人钱财或逃避相应债务 之实，防止诚信的人遭遇“雪上加霜的境遇。五债权转为公司股权涉及的法律问题。目前，仅通过国家工 商总局出台的?公司注册资本登记管理规定?进行明确，该规定仅为 部门规章，与?公司法?第二十七条和?公司登记管理条例?第十四 条规定不尽一致。根据?公司法?第二十七条和?公司登记管理条例? 第十四条的规定，对可出资的形式，禁止

14、出资情形采取了列举和概括 的规定。从这个意义上对于公司债权转为股权这种情形，究竟是可以 出资的形式还是禁止出资的情形那么不无疑问？二，从层级而言，?公司注册资本登记管理规定? 只是部门规章却作出与层级更高的 ?公司 法?、?公司登记管理条例?不一致的规定，这难免存在适用上的冲突， 即效力层级间与新法旧法之间的冲突。三，关于债权认定问题。1真实性确认。根据?公司注册资本登记管理方法?规定，主要通过债 权人的履行情况和是否与法律、行政法规、国务院决定或公司章程的 禁止性规定冲突；是否经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认； 在公司破产重整或者和解期间是否列入人民法院批准的重整方案或 者裁定认可的和解协议等判断。事实上，这里仍然存在公司控股股东 或实际控制人抑或公司管理层与 债权