论商业秘密保护中的不可避免披露原则

1、论商业秘密保护中的不可避免披露原则         内容提要劳动（雇佣）关系中商业秘密的竞业禁止保护与劳动者（雇员）的自由择业权、平等就业权及贸易自由等社会公共政策有着内在冲突，因而成为立法的难点与重点。传统的反不正当竞争法以及侵权法保护方式具有举证困难、事后救济的无效性等局限，从美国司法判例中产        内容提要劳动（雇佣）关系中商业秘密的竞业禁止保护与劳动者（雇员）的自由择业权、平等就业权及贸易自由等社会公共政策有着内在冲突，

2、因而成为立法的难点与重点。传统的反不正当竞争法以及侵权法保护方式具有举证困难、事后救济的无效性等局限，从美国司法判例中产生的不可避免的披露原则有力的克服了这些缺点，为美国司法实践所普遍采纳，但也对其适用进行了的严格的法律限制。针对我国商业秘密立法现状以及缺陷，这一原则我国立法有重要借鉴意义。关键词劳动（雇佣）关系;商业秘密;竞业禁止;不可避免披露原则在快速发展、竞争激烈的高科技信息时代，商业秘密的窃取或潜在的窃取（potential;theft）日益引起人们的关注。雇员比任何时候更可能占有专业秘密、专有信息，并且更频繁地更换工作，而“跳槽”雇员所掌握的商业秘密在给新雇主带来竞争筹码的同时，前雇

3、主则面临着巨大的商业威胁。因此劳动（雇佣）关系中的商业秘密保护成为立法关注的焦点。一、问题的提出商业秘密是一种无形财产，作为知识产权的一部分;1，主要受反不正当竞争法、侵权法保护，例如美国统一商业秘密法、加拿大统一商业秘密法、日本不正当竞争防止法、我国反不正当竞争法等，以及美国反不正当竞争法重述、侵权法重述都有关于商业秘密的部分。然而，反不正当竞争法和侵权法具有严重滞后性，不能从根本上有效遏制侵权行为和充分保护企业商业秘密。首先，从诉讼主体上看，大多数国家竞争法规定企业与外部竞争者之间的关系，对于企业与雇员之间关系则缺乏规定，而知悉商业秘密的雇员辞职后，利用商业秘密为竞争对手工作成为侵权的重要

4、途径。其次，两者都属于事后救济手段，而商业秘密具有易逝性特征，一经失去则难以挽回，迫切需要事先防范。从救济方式说，一般只能要求损害赔偿，对于禁令则意义不大，因为商业秘密一经公开就不再具有商业秘密性质。竞业禁止协议（Noncompete;Agreement;or;Covenant;not;to;compete）便是针对反不正当竞争法、侵权法保护方式的缺陷而出现的事先防范措施，它是指雇主在与雇员建立雇佣关系时签订协议约定雇员在离开该企业后一定期限内，不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业任职。竞业禁止协议开始在国外备受责难，因为雇主利用经济优势直接以协议的方式限制了劳动者的平等就业权、自由择业

5、权甚至危及谋生权，而且与贸易自由的公共政策相抵触。但在司法实践中得到判例的承认，成为国外流行的商业秘密保护方式。我国国家科委在关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见第7条率先对竞业禁止协议予以规定，授权企业可以与员工签订竞业禁止协议，其他地方性法规也先后作出类似规定。2;同时，立法和判例都会对竞业禁止协议的有效性严格限制，立法上要求协议主体（一般限于实际上接触企业商业秘密的雇员）、竞业限制的时间、地域、职业种类或活动范围以及经济补偿必须符合规定，否则无效，国外判例主要是综合考虑以上因素判断协议是否具有合理性，被告也往往以其不合理进行抗辩。从实质上看，竞业禁止协议对于商业秘密保护的作用是有

6、限的，通过事先惩戒有利于减少侵权行为，只能起到辅助的作用。而且它仍然是一种事后救济，在前雇员违反协议前，前雇主并不能提起诉讼，而且国外判例表明：原告必须证明前雇员在竞争企业工作中实际上侵犯了自己的商业秘密，3;这是非常困难的。由此可见，传统的反不正当竞争法、侵权法、以及竞业禁止协议的保护方式都具有两个主要缺陷：（1）事后救济，非事前救济，而商业秘密特别是高科技企业的商业秘密一旦披露，损失是难以用金钱弥补的，“救济的迟延无异于对救济方式本身的否定”4;很好地说明了这一点。（2）举证困难。商业秘密案件举证困难早已成为普遍的呼声，由于商业秘密是一种未经登记的依靠持有人通过保密方式予以保持的无形资产，

7、具有秘密性、隐蔽性的特点，要证明对方侵权行为非常困难，而且理论界普遍坚持商业秘密侵权责任的构成要件必须包括：商业秘密的存在；被告实施了侵权行为；被告主观上存在过错；被告行为于损害结果有因果关系，5;原告的证明责任往往成为胜诉的主要障碍。虽然我国在司法实践中实行举证责任倒置做法，但其合法性本身则值得怀疑。6因此，事实侵权行为向法律发起了挑战，法律又如何能有效地制止日益猖獗的商业秘密侵权行为、保护权利人合法权益？于是，在这样的背景下，商业秘密保护的重要原则不可避免披露原则在美国判例法中产生。二、不可避免披露原则不可避免披露原则（Inevitable;Disclosure;Doctrine），目前还

8、没有发现权威概念，笔者综合相关案例资料将其概念概括为：前雇主在其知悉商业秘密的雇员离职后并在被竞争对手雇佣之前，认为雇员在被竞争对手雇佣后会不可避免地使用其商业秘密并且会造成难以弥补的损失，于是可以基于竞业禁止协议或在没有协议（或协议因某种原因无法执行）时，请求法院发布暂时禁令和永久禁令，禁止其在一定期限内为竞争对手工作和永久禁止其泄露商业秘密。它主要是针对商业秘密潜在的侵占行为（threatened;misappropriation）采取的保护方式。这一原则首先由1919年Eastman;Kodak;Co.;V.;Powers;Film.;Product，Inc.;7;一案例所确立。柯达胶卷

9、公司在当时拥有一项革命性的技术发明，与保尔胶卷公司属于直接竞争对手。柯达公司一个最有经验的雇员违反竞业禁止协议加入保尔公司。由于缺乏证据表明雇员实际上侵犯了商业秘密，于是法院发布禁令禁止该雇员加入保尔公司。法官在判决意见中解释道：“仅仅禁止雇员向新雇主通过秘密途径泄露前雇主商业秘密是没有作用的，因为雇员在新雇主提供服务过程中必然在某种程度上运用其商业秘密，因而发布竞业禁止禁令是合法的”。此后，相继有一系列案件根据该原则保护商业秘密的所有人免受前雇员潜在的侵占行为所害。1995年第七巡回法院在Pepsi;Co.;Inc.;V.;Redmond;8;这一经典案例中，根据该原则预防了潜在的侵权行为。

10、该案表明了迅速采取手段保护商业秘密的重要性，在美国司法判决中被广泛引用。（一）;性质不可避免披露原则具有补充性和独立性的双重属性。一方面，在有竞业禁止协议存在的情况下，它可以作为竞业禁止协议的补充，起到转移证明责任对象的补充作用。即使没有证据证明被告有实际侵权行为，也可以请求法院强制执行竞业禁止协议，发布禁令禁止前雇员到竞争对手任职。另一方面，在没有竞业禁止协议或由于某种原因协议无法执行时，这一原则可以独立存在，从而起到竞业禁止协议替代物（substitute）的作用。这一性质来源于普通法、衡平法以及大陆法系成文法中雇员保守商业秘密的一般义务。9;竞业禁止只是约定义务，即使没有保密协议或竞业禁

11、止协议，保密义务仍然存在。（二）特点不可避免披露原则与传统保护方式相比，具有以下特点：（1）事前救济的保护方式。前雇主可以在其雇员为竞争对手工作前就提起诉讼，请求法院发布禁令禁止其在一定期限内任职。（2）举证责任的特殊性。它所要证明的不是事实侵权行为，而是实施侵权行为的可能性达到一定程度以至于可以认定不可避免，证明对象不同于一般举证责任。（3）不考虑被告的主观心理状态是恶意还是善意。即使前雇员有协议保证其不会故意泄露商业秘密，或者竞争企业与雇员签订协议要求其保证不会在工作中侵犯商业秘密，只要原告能证明其在新工作中不可避免地运用其商业秘密，原告主张就成立。（4）以禁令救济（Injunction;Relief）为救济方式，包括竞业禁止的临时禁令和禁止泄露商业秘密的永久禁令，不涉及损害赔偿。三