借新还旧贷款存在的风险与防范

1、借新还旧贷款存在的风险与防范借新还旧贷款的操作方式,有利于商业银行盘活不良贷款,克服了诉讼时效的法律限制,并有可能要求借款人完善或加强担保,弱化了即期贷款风险。但也在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况,推迟了信贷风险的暴露时间,沉淀并累积了信贷风险。同时在办理新贷款的手续上,还存在着相当的法律风险。一、保证项下借新还旧的风险及防范担保法的司法解释三十九条中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定”。因此对借新还旧贷款的保证责任可以区别以下情况分别处理:1、在旧贷与新贷均有保证人,且保证人为同一人

2、的情况下,由于借款人用新贷款偿还了旧贷款,从而免除了保证人对旧贷的保证责任,保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款的,较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款产生对保证人的风险和责任要小。比如,债务人按照实际贷款用途使用新贷款,而不是借新还旧,如资金不能收回,则旧债未了又出新债,保证人要承担对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任。由此,改变贷款用途借新还旧的,即使保证人不知道贷款用途是借新还旧,由于新贷款合同没有加重保证人的负担,不构成对保证人的利益的损害,保证合同合法有效。因而,保证人无论是否知晓债权人与债务人借新还旧,均应承担对后一份贷款的保证责任。从公平的角度看,对保证人也不会有什么不公平的结果。2

3、、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下,新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在借新还旧的,保证人不承担民事责任。因为在这种情况下的借新还旧,不仅是债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途未征得保证人的同意,而且保证人承担保证的可能是一笔呆(坏帐。原本就不能收回的贷款,还让保证人保证,明显对保证人不公平,让保证人在这种情况下还要承担保证责任,有违民法上的公平原则。3、新贷的保证人知道该笔贷款是用于偿还旧贷款的,如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是“借新还旧”,或者有证据证明保证人提供保证时已经知晓该笔贷款的真实用途。由于不存在对保证人的欺诈,保证合同合法有效,保证人应该承担保证

4、责任。在诉讼或仲裁中,保证人主张不知道主合同双方借新还旧的,应就此负举证责任。保证人的举证就是举主合同这个书证,因为主合同没有写明借新还旧,因而应认定为保证人不知借新还旧。如果商业银行或借款人主张保证人知道借新还旧的情况并提供保证的,应当有商业银行或借款人举证,如不能举证应认定保证人不知主合同借新还旧的事实。4、商业银行不直接贷款给原借款人,而是通过贷款给第三人,第三人又将款项周转给原借款人用以清偿贷款。这种情况不能因为款项周转给原借款人用以清偿贷款,就推断保证人不承担保证责任。因为该司法解释第三十九条规定适用的是新旧贷款合同的双方当事人是同一情况:贷款人监督借款人贷款使用是权利而不是义务或职

5、责,不能让贷款人为贷款资金流向承担不利的法律后果。当然,如果确有证据证明商业银行、新借款人、原借款人串通起来,欺骗保证人提供保证的,保证人不承担民事责任。比如存在贷款资金始终在商业银行控制下,新借款人没有真实的得到资金等情况。在借新还旧的保证担保中,保证人是否知道贷款用途是借新还旧是关键,如果在借款合同的贷款用途中已注明了借新还旧,保证人已签字的应承担保证责任。相反如果只是口头告知而在借款合同中没有注明款项的真实用途,而写作其他,例如流转资金等,则新的保证人将可能不承担担保责任。商业银行在借新还旧时,应该坚持城实信用的原则,应该告知保证人真实情况,在主合同的贷款用途条款中注明是借新还旧或者流动

6、资金贷款,不应该虚构贷款用途,防止欺诈的嫌疑。二、抵押担保项下借新还旧的风险及其防范借款合同当事人协议借新还旧,因为合同的标的作为债的要素已经发生变化,构成债的更改,发生旧债的消灭和新债关系产生的效果。即原有的贷款债权消灭,抵押权也同时消灭。所以应防范下列风险: l、不重新办理抵押登记风险借新还旧时仍然把原来的抵押合同作为借新还旧贷款合同的抵押合同,而不重新签订抵押合同,更不重新办理登记的做法,导致新贷款无第二还款来源保障,而成为信用贷款。因此,办理借新还旧手续必须重新办理抵押手续。2、恶意抵押风险借新还旧时变更抵押物或是以前没有抵押而在借新还旧时新设立了抵押。为了保全资产各行在办理借新还旧时

7、,对以前没有抵押的或担保物不足的,重新设立了抵押。按照担保法司法解释第六十九条规定:“债务人有多个普通债权的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”在此规定中,由于对“恶意串通”没有作进一步的解释、“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体的标准,这就在客观上给法院处理纠纷留下很大的空问,法官具有较大的自由裁量权,抵押合同是否有效,很大程度上取决于法官的认识了。鉴于这一实际情况,要防止构成“恶意抵押”。对新贷款将旧贷款的第三人保证更换为

8、借款人自身财产设定抵押的,务必注意借款企业其他债务的到期情况和担保方式,避免构成担保法司法解释第六十九条所规定的“恶意抵押”,被其他债权人申请撤销而变成“信用贷款”。为了防范借新还旧中补办抵押手续而出现的风险,银行在办理借新还旧抵押贷款时应从谨慎原则出发并在操作中注意如下问题。(1、认真分析抵押人资产负债表,对企业的资产、负债结构状况仔细研究,合理确定抵押物数额。一般而言,拟向借款人提供的贷款占借款人资产之比例是多少,则可以要求借款人按此比例提供相应的则产作抵押。(2、对抵押人到期债务进行审查。在抵押人有多个普通债权人且这些债务不到期的情况下,抵押人将大部分资产抵押给一个债权人并不违法,但在多

9、个债权人存在且有到期债务的情况下,抵押行为就受到一定限制。因此,抵押人在设定抵押时银行应要求客户出具“到期债务清单”,一方面,在确定抵押则产时作为参考,即从抵押人的总资产中减去到期债务,其余份额的财产就可以设定抵押;另一方面,留作证据,以备今后发生纠纷时用以抗辩。(3、在抵押人设定抵押物时,应要求客户提供明确具体的抵押物品,在合同中尽可能地将抵押物的名称、规格、处所、质量、购臵时问、价格等相关内容具体化,禁止使用如“全部财产”、“一座楼”之类的模糊性词语。(4、当第三人提供抵押担保时,应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧”字样,使第三人知道借款的真实用途,防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第

10、三人”为由提出抗辩。3、抵押在后风险曾经有一企业先后与甲、乙两家银行发生信贷业务,均以同一财产抵押,甲银行存办理借新还旧时,因原借款抵押而向登记机关要求撤销登记,登记机关撤销后告诉甲行,由于该企业的此项财产已抵押给乙银行,不能重复抵押而不予以登记。虽然登记机关不予以登记的做法不合法,但甲银行的做法是不可取的,首先,甲银行在企业没有担保的情况下要求撤销抵押,使贷款成为信用贷款。其次,按照担保法第五十四条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:(一抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿:顺序相同的,按照债权比例清偿;(二抵押合同自签订之同起生

11、效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一项规定清偿:未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”以及最高人民法院关于适用<中华人民共和到担保法>若干问题的解释第七十八条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。”,甲银行借新还旧,将本在先的抵押权变更为在后的抵押权,从而使乙银行的债权优先受偿,企业一旦没有第一还款来源,甲银行只能待顺序存先的抵押权人实现抵押权后才能获得清偿。因此,借新还旧一定要查清抵押物的抵押情况,在没有另外落

12、实新贷担保的情况下,一定不能放弃旧贷的担保。4、优先权风险优先权风险是因为我国法律规定了一些权利优先于抵押权而使抵押权人而临的风险。税收征收管理法第四十五条第一款规定,确立了税权优先的原则,即“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留臵之前的,税收应当先于抵押权、质权、留臵权执行”,如果办理借新还旧时,借款人欠缴税款,则税权要优先于重新办理的抵押权。商业银行在办理有关于手续前应该了解借款人的纳税情况,如果存在欠税情况,应当认真考虑是否借新还旧,不能办理借新还旧的,可给予借款人一定的还款宽限期或者寻求直接处臵抵押物。合同法第二百八十六条也确立了建设工程价款优先原则,

13、即“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”,如果借新还旧系用建设工程抵押的,应查明该建设工程是否拖欠建设工程价款以及与该建设工程相关的配套费用,如存在拖欠情况,计算抵押率时应予以考虑。总之,如不能另行落实抵押手续的,就不应该办理借新还旧。只要债权未获完全清偿,抵押权人就可以就抵押物的交换价值优先获得清偿。“保增长、扩内需、调结构"政策落实急需解决八大问题关于银行业机构贯彻执行宏观政策情况的调查与思考为积极应对金融危机的挑战,推动我国经济健康平稳发展,日前,党中央国务院相续出台了“保增长、扩内需、调结构"系列宏观经济调控政策,政策的有效落实,需要金融部门的大力支持

14、和配合,这是无可臵疑的。但据笔者调查,目前基层银行业机构在贯彻执行国家宏观经济调控政策,增加信贷投放,支持地方经济发展过程中,尚存在如下八个问题亟待解决。(一信贷责任追究管理制度急需调整。实行责任追究,是有效防范信贷管理风险的一个重要手段,因此各银行业机构都按照商业银行授信尽职指引要求,制定了较为严格的贷款责任追究管理办法。但由于部分银行业机构的责任追究管理缺少细化的免责条款,责任追究过于严厉,脱离客观实际,极大地挫伤了基层银行信贷人员的放贷积极性。如为防范信贷风险,某银行业机构上级管理部门明文规定“贷款实行终生责任追究制”,新增贷款到期必须100%回收,实现“零风险",否则采取包赔

15、、下岗清收等强制措施,让基层银行信贷工作人员发放贷款的积极性大大降低,严重影响了宏观经济政策的实施效果。又如国有银行在改制上市期间,对剥离贷款责任进行全面的责任处理,不良贷款剥离额度较大的银行,几乎所有的信贷人员和管理人员都背上了处理决定,既给其干部任免和调整带来极大困难,也助长了其“贷款有风险,不放无风险”思想倾向,让宏观政策在基层的执行大打折扣。同时,因新增贷款不良化具有一定的滞后效应,谁也不能保证贷款会不会随时间的变化而变化,尤其是在经济下滑等系统风险和市场风险不确定性因素较大的情况下,秋后算帐的可能仍在一定程度上存在,基层银行慎贷、惧贷、畏贷和惜贷倾向仍十分明显。(二信贷准入门槛设臵急

16、需降低。我国各地的经济发展水平不同(如东西部、南北部,情况不一样,经济的实际发展形式也呈多样化,这就要求各银行业机构的信贷模式要适应宏观经济发展需要具体问题具体分析,差别对待。但现实并非如此。如出于安全性的考虑,国有银行和股份制银行都规定了硬性的统一的准入标准,实行了严格准入管理制度,即在企业贷款前要进行市场准入考察。这个考察即是要对企业经营状况进行调查了解,写出经营、资信调查报告,并根据企业财务经营情况对企业进行评级。只有企业的经营规模和信用评级达到一定的标准,才有资格上报上级行(多在省级分行进行市场准入审批。因为省行面临的是全省这样的一个很大的层面,对一个需要贷款几十万乃至百万元的小客户一

17、般是不会上眼的,所以有很多基层行上报企业根本进不了银行的信贷准入门槛。统一的信贷标准和过严的准入要求,即抬高了企业贷款“门槛",也使欠发达地区中小企业融资难问题更加突出。(三信贷审批权限急需下划。前几年,为了适应经济形势变化和金融改革的需要。国有及股份制商业银行逐步实施了经营重点向“重点客户、重点项目、重点地区、重点产品"转移的战略,并出于安全性的考虑,大大上收了基层和落后地区的贷款审批权限,其结果虽有效防范了信贷风险,但同时也因权责不对称而大大降低了基层银行增加信贷投放的主动性。贷款审批权限上收,使基层银行不能根据地区实际情况自主发放贷款,使中小企业客户贷款难度加大,也影

18、响宏观经济政策在基层地区的实施。(四有关贷款抵押担保的规定要求急需放宽。商业银行法第三十六条规定,“商业银行贷款,借款人应当提供担保。”基于此,目前,各基层银行的上级管理行都明确了发放贷款要有抵押担保为保证的管理要求,而且为确保贷款投入的安全与高效,还根据担保法规定,对抵押品范围、抵押品折率等作出了明确的贷款比例限制,如集体土地不能抵押,土地抵押率不能超过50%,机械设备的抵押担保率不能超过40%等,因此造成一些偏远地区的乡镇集体企业因比银行规定比例的抵押物低而很难取得银行业机构的信贷支持;一些小型的朝阳企业因抵押资产率过低而难以筹集到足额的营运资金,从而大大影响了宏观大政策背景下信贷支持作用

19、的发挥,形成企业贷款难和银行难贷款的尴尬局面。(五政策性风险向银行转化的隐忧急待解决。贯彻落实“保增长、扩内需、调结构"政策,没有银行业机构的信贷工作的配合是行不通的。但在就配合政策实施,进一步加大信贷投放支持力度过程中,有关未来不确定因素所导致的政策性风险向银行转化的隐忧仍不可忽视。因为银行贷款风险具有较大的滞后性,在政策宽松时期,风险较小,而一旦政策环境发生变化,银行贷款质量必然要受到影响,所以基层银行在信贷投放过程中必然要考虑风险防范工作,并基于风险防范需要而对政府推荐项目进行筛选,择优放贷。而目前一些地方政府或领导出于局部和地方利益考虑,往往一味要求当地银行要配合政府增加信贷

20、投放,并不注重考虑银行贷款的风险问题,因行政干预可能造成贷款不良,且“新官不理旧帐",以及地方财政承诺配套资金不到位现象较为普遍的情况下,基层银行仍十分担心宽松货币政策下所提供的贷款风险,最终会因未来不确定性因素而被转嫁到银行身上。(六司法和社会诚信环境建设急待加强。虽然近几年来银行业机构通过不断强化内部管理,严格责任追究,规范操作行为,落实抵押物等措施,企业恶意逃废银行债务行为有所收敛。但依然存在政府相关部门不当行政干预、协助企业逃废债务、案件执行不到位或不执行等问题。如某银行县支行在清收住房按揭贷款过程中,房产登记部门在银行已进行抵押登记后,竟能将已经设定为银行贷款抵押的房屋过户

21、并办理房产证交给现居住人。而司法部门竟能据此将已设为银行按揭贷款抵押的房屋判给现居住者,就连企业法人代表自己抵押贷款的房屋也被判决给其本人。司法部门在处理有关银行的借贷纠纷中的地方保护主义倾向,增大了银行维权工作的难度,结果即放纵了贷款人失信行为,也使银行贷款更趋审慎。同时一些隶属于不同部门的垄断性中介机构,如房地产评估、安全评价、环境评价等收费较高,部分社会中介机构的中介不公正、评估不客观、出具虚假报告等行为也使银行难以接受,损失加大,从而严重影响银行对地方经济发展的资金支持力度。(七贷款风险补偿机制亟待建立。银行业属于经营货币信用的高风险行业,尤其是在目前拯救经济危机影响的大局之下,需承担

22、一定的政策义务和责任,贷款投放的风险是相当高的,因此应有相应的风险补偿机制作为贷款安全的保障,但现实中各偏远基层地区都缺乏政策性担保公司和保险公司为银行贷款提供风险补偿保证,从而增加了银行贷款风险的不确定性因素。(八微观经济发展政策与银行风险管理协调工作急需强化。经济发展政策与金融发展政策相一致,才能发挥互补和推动作用。但目前,在一些偏远的县乡地区,二者步调并不一致:政府部门看重的是银行资金的投入情况及其对地方经济发展的资金力度,如能带动多少企业发展,多少人就业,能创造多少税收等,并通常把投贷多少视为评价银行支持地方经济发展的贡献率。 而银行方面看重的则是资金投入是 否安全、有效，有无风险，即

23、要侧重注重资金的安全性、流动性和盈 利性。二者的矛盾加大了银政沟通的难度，弱化了金融政策间的联动 效能，使政府扶持政策在执行力度上大打折扣。 贯彻落实宏观调控政策，既不可能操之过急，毕其功于一役，也 不能单打独斗，靠某个机构独立完成，必须科学规划，多措并举，通 过政、企、银等各方的共同努力来实现。因此建议： 逐 (一尽快对偏远基层地区金融资源非均衡配置缺陷进行矫正， 尽快对偏远基层地区金融资源非均衡配置缺陷进行矫正， 步建立起竞争充分的多层次、多元化金融组织体系。 步建立起竞争充分的多层次、多元化金融组织体系。首先，国家要在 现有的金融体系基础上，对基层县域金融组织结构进行重新设计，适 度调整

24、和放宽金融机构准入政策，降低准入门坎，积极兴办符合基层 县域需求特点的多种所有制的金融组织， 及时建立起适应县域经济发 展的多层次、广覆盖、可持续的金融组织体系，奠定偏远基层地区经 济发展的金融基础。其次是要下大气力培育和完善县域信用担保市 场，加大财政投入支持县域信用担保机构发展壮大，鼓励引进境外涉 农担保机构或创立多种形成的担保公司， 及时解决农户及农村个体私 营经济发展中的融资担保难问题。 第三是要通过开展经济金融分析例 会、项目推介会、信贷政策效果评估等方式，继续搭建银政、银企合 作交流平台，强化“窗口指导” ，在准确掌握资金需求的前提下，及 时传导和宣传区域地方政府经济战略意图和重点

25、， 指导各银行业机构 加大对区域经济的重点领域、特色领域有效信贷需求的支持，引导信 贷资金向整体经济中重要环节、主要项目有效流动。第四是大力发展 农村保险业，为新农村建设解除“后顾之忧” 。要积极组建政策性农 业保险公司或县一级具有法人地位、 以合作保险为主体的农业保险组 织体系，通过政府的适度补贴和政策优惠，发展投资主体多渠道、经 营主体多样化的农业保险机构，通过扩大农业保险面，弱化涉农贷款 风险，支持新农村建设的发展。 11 加强政策引导， 提升政 (二监管部门要有效运用政策传导手段， 监管部门要有效运用政策传导手段， 加强政策引导， 策执行效果。 策执行效果。一是要有效运用风险提示、预警通知等，加大窗口指导 力度，为商业银行贯彻宏观政策，自主决策提供依据。二是要引导和 指导各银行业机构加快制定有关贷款尽职工作后责任追究的免责条 款及规定。由于有些银行业机构不分青红皂白，对新增贷款发生不良 一律严厉追究责任，严重影响基层银行信贷管理人员的放贷积极性， 因此银监会应督促各银行业机构制定相应的免责细则或条款， 以根除 基层银行放贷人员的后顾之忧。 三是要进一步加大对损害银行业机构 合法权益行为的惩诫、 打击力度。 对