企业并购中的法律风险及应对策略

1、 企业并购中的法律风险及应对策略 唐 军(大沧海律师事务所郑州分所,河南 郑州 450008摘 要:如何识别和应对企业并购中的法律风险是企业并购中的关键问题,本文从律师的角度对此问题进行了分析和探讨。 关键词:企业并购;风险;策略并购 (“M&A”,merger and acquisition有时候又称为“购并”,它并非一 个专门的法律术语,而是“兼并”和“收 购”两个词的合称。由于兼并和收购的动 机相同,都是通过产权交易的方式,达到 控制其他企业的目的,所以在习惯上将两 者合称为“并购”。所谓企业并购,顾名 思义是指一家企业(并购方以现金、证券 或其他形式购买取得其他企业(目标企业 的部分或

2、全部资产或股权,以取得对该企 业的控制权的一种经济行为。目前,企业 并购已经逐渐成为中国企业发展的主流, 如何识别和应对企业并购中的法律风险是 企业并购中的关键问题,本文从律师的角 度对此问题进行了探讨,希望对我国的企 业并购实践有所帮助。1.企业并购中的主要法律风险对并购方来说,企业并购中的法律风 险主要有如下几种:1.1 涉及企业主体资格的法律风险 一般情况下,企业只要具有法人营业 执照就具有民事主体资格,便能以自己名 义对外进行民事活动。然而,一些企业除 应具备企业法人营业执照外,还应具备有 权部门颁发的特殊许可证,目标企业的各 项证照必须齐全,证照不齐全的目标企业 不具有法律主体资格,

3、对并购方而言,和 这种企业签订收购协议是有法律瑕疵的, 对外往往不具有对抗第三人的法律效力。 1.2 涉及企业产权问题的法律风险 由于历史原因,一些目标企业的所 有权与经营权分离,导致企业法人结构混 乱,给并购工作带来难度。前几年,一些 企业投资人采取承包、租赁、合作等形式 取得企业的股份,享有一定的经营权,但 工商登记的企业性质基本上还是“集体所 有制”。随着市场经济的活跃,这些企业 在发展中不断引进投资,扩大生产,原企 业投资人通过一定的形式将企业的股份转 让后,约定原企业投资人不再拥有企业的 股份,此时企业集体所有制性质实际上已 成为多元投资主体,但此股份转让行为不 符合法定方式,也未进

4、行工商变更登记, 企业仍属于集体所有制性质。1.3 涉及企业资产权属的法律风险 目标企业的资产权属风险主要体现在 土地和房屋等固定资产上。现阶段,许多 企业所使用的土地大部分是通过租赁方式取得,企业并没有真正取得土地使用权,这样将导致企业的自建房屋不能办理产权证书。对企业租赁使用的农村集体土地,必须向相关土地管理部门申请办理土地征用手续,将集体土地变更为国有出让土地,并办理土地上建筑物的产权证书。办理征用手续和出让手续是有困难的,这里面存在很大的法律风险。1.4 并购协议和并购程序的合法性风险并购协议必须按照法律规定的实质要件(如关于特殊行业准入的限制和禁止性规定、信息披露等规定和程序性规定(

5、如并购国有企业中的挂牌交易程序报告、公告、股份转让和过户登记手续、有关机关的审批程序等签订和履行,否则不仅可能导致协议无效,而且可能产生并购争端,甚至引发诉讼。1.5 涉及企业债务的法律风险由于并购方一般需承担目标企业所遗留的债务,因此,并购前的目标企业是否有债务未清偿、是否有或有负债风险关系重大,由于这些负债在尽职调查时不确定,并购方应对目标企业的债务风险予以高度关注。具体而言,目标企业的债务一般分为以下几种情形:(1因业务往来而产生的债务。(2因劳务合同而产生的债务。(3因对外抵押、担保而产生的债务。(4因环保、税务问题而产生的债务。(5或有负债。2.企业并购风险的应对策略对并购方来说,企

6、业并购涉及众多各类风险,也面临许多法律问题,但从笔者的实践经验来看,只要做好前期的调查及策划工作事,在企业并购中审慎进行尽职调查,周密设计并购协议的各项条款,仔细分析并购过程中的相关法律问题并起草好法律意见书,完全可能将并购中的法律风险降至最低。2.1 做好前期的调查及策划工作并购方选定了目标企业,在与目标企业进行并购谈判之前,可以聘期律师进行必要的前期调查和策划。(1调查了解目标公司的主体资格情况。律师可以通过调取目标企业工商档案的方式,了解目标企业设立、出资、股东构成、年审、公司变更、企业的有形及无形资产和财务损益等情况。(2并购的可行性分析。并购的可行 性分析主要包括三个方面:第一,律师

7、要 调查了解并购公司、目标公司所涉及领域 的相关法律、法规及政策。尤其是限制或 禁止性规定,如股份有限公司、外商投资 企业、经营项目及经批准方可经营的事项 等等。第二,律师要分析并购可能出现的 法律障碍,帮助委托人设计合法避开该障 碍的方式、方法,充分利用法律、法规及 政策规定的相关性,加快或延缓并购的进 程。第三,律师对目标企业的章程进行审 查。审查章程时,特别应注意章程中是否 有防御收购的条款。(3确定企业并购的最佳方式。企业 并购的方式通常可分为两大类:第一类是 股权并购,即投资者购买目标公司股东的 股权或认购目标公司增资,使该公司变更 为新企业。第二类是资产并购,即投资者 设立新企业,

8、并通过该企业购买企业资产 且运营该资产,或投资者购买企业资产, 并以该资产投资设立新企业运营该资产。 律师要分析不同并购方式对并购方的利弊 和可能产生的法律责任,帮助客户把法律 风险降到最低。(4帮助客户理顺主体关系,避免出 现交易主体混乱。主要弄清要购买的资产 为谁所有,从真正的资产所有人处购买资 产。从不是所有权人手中购买的资产不是 真正的购买,将来真正的所有权人可行使 追索权,这样购买的资产则处在一种不稳 定的状态中。2.2 审慎进行并购中的尽职调查 为了将并购中可能产生的法律风险降 低到最小程度,并购方要聘请律师对目标 企业的外部环境和内部情况进行审慎调查 和评估,这是了解目标企业的基

9、本情况, 并基于尽职调查结果来判断是否进行并购 和怎样进行并购的基础。一般来说,律师 要重点调查和落实目标企业的如下问题: (1目标企业的设立与存续过程及其 合法性,尤其是注册资本的出资情况; (2目标企业的管理架构与层次、子公司 与分支机构情况;(3目标企业资产(含专 利、商标等无形资产的权利状态,尤其 是权证的合法性与效力;(4目标企业的 生产经营情况、产品质量标准和质量控制管理观察 2009年5月 情况;(5目标企业的主要合同及其履行情 况,包括与关联企业的交易情况;(6目标 企业的融资与还贷情况;(7目标企业对外 提供担保等或然债务情况;(8目标企业的 财务制度与财务状况,尤其是应收款

10、与应付 款的情况;(9目标企业的涉讼(含仲裁 情况与潜在的纠纷情况;(10目标企业存在 的违法情况与行政处罚情况;(11目标企业 适用的税收政策及其纳税情况;(12目标企 业的劳动用工制度、待遇标准、养老金计划 以及社会保险情况;(13目标企业的商业保 险投保情况;(14目标企业的环境保护问题 及其影响;(15目标企业的其他重大事项 。 2.3 周密设计并购协议的各项条款 并购协议是由律师负责制作的最重 要的法律文件。源于悠久的法律服务史, 西方律师界已经总结出了企业并购协议的 各种范本。在这些范本中,最引人注目的 机制在于防范并购风险的陈述、承诺与保 证三道防火墙,即俗称的“三剑客”。陈 述

11、、承诺与保证均是转让方向并购方做出 的,旨在确保并购方所获知的信息的真实 性、完整性和准确性,确保交接顺当,确 保公司从业务、职员、技术、客户到市场 的各个方面不因股权易主而受到不良影 响。作为律师,应善于在并购协议中引入 这些行之有效的机制,维护并购方的利 益。2.4 做好法律意见书的起草工作 法律意见书是只能由律师制作的专 业法律文件。在公司并购中,律师的法律 意见书要对交易双方的主体资格、交易双 方董事会或股东会对签署并购协议的批准 或授权情况、目标企业设立与存续的合法 性、目标企业产权的合法性与可转让性、 并购的报批情况、并购协议的内容、履行 信息披 露等法定义务的情况等等事项做 出明

12、确的阐述并发表意见。从固有属性 来讲,法律意见书旨在为并购方提供关 于交易合法性与效力值得信赖的专业意 见。如果法律意见书存在瑕疵,则并购 方基于这种信赖而签署和履行并购协议 就可能会蒙受损失,并购方也可能会据 此做出错误的投资判断并蒙受损失。因 此,律师出具法律意见书,应仔细分析 并购过程中的相关法律问题,站在客观 公正的立场,根据事实和法律独立地发 表意见。对于出具法律意见书所依赖的 事实,律师应该本着勤勉尽职的原则履 行核查程序,并在必要时要求有关人士 就有关事实的真实性出具书面保证,避 免出具存在虚假事实、严重误导性内容 或者重大遗漏、重大错 误、适用法律不当的法律意见。参考文献:1乔

13、刚.律师在企业并购中的作用J.黑龙江科技信 息,2008,(9.2杨庆华.企业并购中的法律风险识别与防范探讨J.中国三峡建设,2008,(5.3张铁.律师在企业并购中的作用J.商业经济,2006,(7.作者简介:唐军(1971,女,山东威海 人,高级律师,大沧海律师事务所郑州分所主任, 河南律师协会行政法律业务委员会主任委员,主要 从事行政法和民商法的理论研究和实务工作。 循环经济投融资机制多元化研究 刘 鹏(北京工业大学,北京 100021摘 要:本文分析了循环经济投融资机制多元化的必要性,提出打破单一的循环经济投资渠道,实现 投资方式的多样化的五种方式。以此改变政府作为循环经济投资主导地位

14、的局面,为企业、个人、金融机 构、投资公司提供投资市场;为解决目前循环经济资金紧张问题,指出了五种融资形式。关键词:环境保护;循环经济;投融资机制引言中国是自然资源人均占有量极低、生态环境不容乐观的发展中大国,随着国民经济快速增长和人口不断增加,自然资源的矛盾愈加突出,生态建设和环境保护的形势日益严峻。如果这些问题得不到解决,将成为制约中国经济发展的瓶颈。中国选择了发展循环经济来改变经济增长方式,来解决上述问题。循环经济是以资源的高效利用和循环利用为核心的经济发展模式,以低消耗、低排放、高效率为基本特征,遵循资源利用减量化、产品再利用和废弃物再循环的原则,它符合可持续发展理念,从根本上改变了“

15、大量生产、大量消费、大量废弃”的传统经济增长模式。对于加快建立资源节约型社会、提高经济增长的质量和效益、促进国民经济可持续发展具有重要的战略意义。1.循环经济投融资机制多元化的必要性中国循环经济的发展目前还面临着很多亟待解决的问题,其中之一便是缺乏弥补市场外部性的投融资机制。循环经济融资渠道单一,投资规模小,缺乏深度和广度,循环经济的投资效益不高,企业对循环经济的投资积极性不高,而且融资成本高等问题。要解决这些问题,构建多元化的循环经济投融资机制势在必行。2.多元化循环经济投资方式循环经济3R原则,即减量化、再利用和再循环,要发展循环经济,这三个方面是缺一不可的。这就要求对循环经济的各个阶段,

16、采取输入端控制方法、过程控制方法和输出端控制方法,对循环经济进行全面控制。这就要求在建立多元化的循环经济投资方式过程中,不能仅仅把重点放在输出端即末端进行投资,而应该在发展循环经济的每个过程,即前端输入、中端过程和末端输出的整个过程进行全方位的投资。将传统的循环经济末端投资转换到 整个过程的多元化投资。为此,应该进行 积极的探索,建立多元化的投资方式。 2.1 积极组建循环经济专业投资公司 应在循环经济投资公司的试点经验 基础上,尽快探索建立中央、地方或跨地 区的循环经济投资公司。投资公司属于政 策性的投资机构,其投资领域和方向应围 绕政府的循环经济规划,特别是重大治理 项目展开。考虑到这类投资在一般情况下 经济效益不明显,而且在初创阶段还面临 着如何快速积累资金的问题,因此,应允 许投资公司以一定的比例投资于盈利性项 目,如“三废”综合利用、清洁生产技术 改造、生态工程建设等。2.2 发展中外合资、公私合作的循环 经济投资机构发展境内外合作循环经济投资机构, 有利于中国学习、应用和推广国际先进的 投资经验,提高中国循环经济投资机构管 理水平。提倡民间资本的介入,鼓励个人 及家族资本以直接或间接的形式投资循环 经济,除了面向特定对象私募基金外,还 应积极发展一般公众和机构投