(四)法律解析：法律对企业有奖销售行为的限制

1、不正当有奖销售的界定，可分为三类：欺骗性有奖销售、滥售性有奖销售、巨奖性有奖销售。我国不正当有奖销售局面现状有设奖的手段多样化了、设奖范围广且数额大、隐蔽性强、消费者兑奖困难等，这要求我们深入研究不正当有奖销售存在的原因并加以分析，了解不正当有奖销售的危害。一、不正当有奖销售的概述有奖销售作为一种推销方式，对于吸引顾客，提高产品和经营者知名度，扩大市场份额具有一定积极的意义。但是，有奖销售毕竟不同于产品质量、价格和服务的竞争，它是基于利诱手段以扩大产品市场的推销方式来促销商品，因此不当的有奖销售可能导致不正当地吸引顾客，损害公平竞争。尤其是随着经济形势的发展，市场竞争日趋激烈，有奖销售越来越成

2、为经营者普遍采用的推销方式，这就推动了花样繁多的有奖销售活动不断出现，为反不正当竞争工作提出了许多新问题和争议。1、不正当有奖销售行为的界定有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务 , 附带性地向购买者提供物品、 金钱或者其他经济上利益的行为。它包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。我国反不正当竞争法 没有绝对禁止有奖销售 , 而是针对有奖销售活动中出现的问题作了一些限制性规定。2、不正当有奖销售行为分类我国反不正当竞争法第13条明确禁止下列3种有奖销售：（1）欺骗性有奖销售欺骗性有奖销售是指经营者采用了谎称有奖或故意让内定人员中奖的方式进行的有奖销售。在这种情况下

3、 , 经营者打着有奖销售的幌子 , 用物品、金钱等来利诱消费者 , 但消费者实际上得不到任何奖项 , 侵害了消费者的合法权利。（2）滥售性有奖销售滥售性有奖销售是指经营者借有奖销售之名行质次价高的商品销售之实的行为。 这种有奖销售的突出特点是商品的质量与价格不符 , 本质是变相涨价 , 欺骗消费者。 3 这些经营者利用购买者投机获利的侥幸心理 , 通过搞有奖销售来推销自己的质次价高商品 , 使优质的产品无法公平的与劣质产品进行竞争 , 甚至产生“劣货驱逐良货”的不正常现象 , 对于市场秩序与整个社会的公共利益都是有害的。（3）巨奖性有奖销售行为抽奖式有奖销售最高奖的金额超过抽奖式有奖销售时最高

4、奖的金额超过5000 元这种行为也叫巨奖性有奖销售行为, 指经营者在进行5000 元的行为 , 以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的按照同期市场同类商品或服务的正常价格折算其金额, 折算后的金额也不能超过5000 元。这里需要明确一点：国家并不是禁止所有的抽奖式有奖销售, 法律禁止的是巨奖性抽奖销售行为。二、法律对不正当有奖销售行为的限制对不正当附赠式有奖销售的法律规制第一， 明确做出不正当附赠式有奖销售的概念。反不正当竞争法中只有第13 条规定了不正当有奖销售行为，但是根据该条却无法规制不正当附赠式有奖销售，因为它列举的3项只有第2项提及不正当附赠式有奖销售，明显过于狭隘了。根据现行的反不

5、正当竞争法，不正当附赠式有奖销售并没有被完全包括在不正当有奖销售的范围之内，这无异于放纵经营者进行不正当附赠式有奖销售，但是它又确实是不正当有奖销售中的不可或缺的一种形式，因此，反不正当竞争法理应对其进行概念界定，这样才能避免经营者以此来规避法律。第二，对不正当附赠式有奖销售的界定采用一般条款。现行的反不正当竞争法对不正当有奖销售采取的是列举的方式，列举了 11 项不正当附赠式有奖销售行为，但是随着市场经济的快速发展，实际生活中出现的不正当附赠式有奖销售绝对不仅仅是这11 种，而是复杂多样， 采用列举的方式是不可能将现实生活中所有的不正当附赠式有奖销售都列举穷尽，因此采用一般条款在这里就能体现

6、出其价值所在。第三， 规定不正当附赠式有奖销售中附赠品或奖金的最高金额。反不正当竞争法第 13 条只规定了不正当抽奖式有奖销售中最高奖的金额不得超过5000 元，但没有规定不正当附赠式有奖销售中附赠品或奖金的最高金额。因此，反不正当竞争法理应也规定不正当附赠式有奖销售中附赠品或奖金的最高金额。（二）对不正当抽奖式有奖销售的法律规制第一， 明确做出不正当抽奖式有奖销售的概念。反不正当竞争法中只有第13 条规定了不正当有奖销售行为，但是根据该条却无法规制不正当附赠式有奖销售，因为它只列举了两项来界定不正当抽奖式有奖销售，但这两项显然是不足以涵盖所有种类的不正当抽奖式有奖销售。因此，反不正当竞争法理

7、应对其进行概念界定，这样才能将所有的不正当抽奖式有奖销售都涵盖在内。第二，对不正当抽奖式有奖销售的界定也采用一般条款。现行的反不正当竞争法对不正当有奖销售采取的是列举的方式，列举了 2 项不正当抽奖式有奖销售行为，但是实际生活中出现的不正当抽奖式有奖销售也绝对不仅仅是这两种，而是复杂多样，采用列举的方式是不可能将现实生活中所有的不正当抽奖式有奖销售都列举穷尽，因此采用一般条款在这里就能体现出其价值所在。第三， 提高不正当附赠式有奖销售中附赠品或奖金的最高金额。反不正当竞争法第 13 条规定了不正当抽奖式有奖销售中最高奖的金额不得超过5000 元，但它已明显不能符合目前经济发展水平，对于经营者而

8、言赔偿责任显得太轻。因此，反不正当竞争法理应也提高不正当附赠式有奖销售中附赠品或奖金的最高金额，符合当前的经济发展水平。另外，在不区分附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售的前提下，根据反不正当竞争法第2 条的规定，违反有奖销售的经营者应承担1 万元以上 10 万元以下的罚款。但是，随着社会经济的发展，该罚款金额已经不能符合现今经济的发展水平，对经营者而言此赔偿责任太1轻。因此，为适应如今的经济发展水平，反不正当竞争法应当规定合理更高些的罚款金额。出师表两汉：诸葛亮先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。

9、诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰“能”，是以众议举宠为督：愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也；亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。先帝在时，每与臣论此事，未尝不叹息痛恨于桓、灵也。侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也。臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；故五月渡泸，深入不毛。今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，北定中原，庶竭驽钝，攘除奸