正当防卫的理解与适用(一)

1、正当防卫的理解与适用 （一 ） 摘要：明确什么是正当防卫？正当防卫的成立需要哪些条件？以及正当防卫的如何适用， 可 能出现怎样的问题， 怎样解决在在运用中出现的这些问题等， 至今还是法律界的探讨的问题 之一。正确的解决这些问题， 不仅关系到司法机关怎样正确地运用法律解决这些方面的诉讼， 保证案件质量， 有效地惩罚犯罪， 保证人民的民主权利， 而且关系到我国政治体制能否鼓励 并保障人民群众勇于同犯罪作斗争，进一步树立、加强社会主义道德风尚等等。 关键词：正当防卫理解适用 一、正当防卫的概念与特征 我国的刑法法典第 20 条第一款规定： “为了使国家公共利益， 本人或者他人的人身、 财产和 其他权

2、利免受正在进行的不法侵害， 而采取的制止不法侵害的行为， 对不法侵害人造成损害 的属于正当防卫，不负刑事责任。 ”据此规定，我国刑法法典中的正当防卫，是指为了国家 公共利益， 本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害， 而对不法侵害者 所实施的不明显超过必要限度的损害行为。 我国刑法法典中的正当防卫具有如下特征： 首先， 正当防卫是目的之正当性和行为之防卫性的统一。 所谓目的的正当性， 是指正当防卫 的目的是为保护合法权益。 这一目的提示了正当防卫的社会政治内容， 即正当防卫是公民合 法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器； 所谓行为的防卫性， 是指正当防卫是对正在进行 的不法侵害

3、的反击。 二者间的关系是： 目的的正当性决定行为的防卫性， 即正当防卫是为了 保护合法权益， 而不是报复侵害，更不是对不法侵害者的惩罚。因此， 防卫行为必须限制在 必要限度内； 行为的防卫性体现目的的正当性， 即防卫行为是防卫目的的客观反映， 它充分 说明正当防卫行为是在紧急情况下， 为保护合法权益而采取的救急措施。 如果离开了行为的 防卫性，就会使正当防卫沦为双方对等的惩罚。从而也就没有目的的正当防卫性而言。 其次，正当防卫是在主观上的防卫意图与客观上的防卫行为的统一。 关于防卫不负刑事责任 的根据， 在西方法律理论上历来就有主观和客观两派学说。 主观主义学说认为： 正当防卫的 不负刑事责任

4、的根据在于防卫人在实行正当防卫的场合， 因受到外来的不可抗力， 而完全失 去意志自由， 因此不负刑事责任。 客观主义学说则认为： 正当防卫行的是两种法益相行不能 两全， 而事情紧急来不及由国家权力加以干预， 当事人自救的一种放任行为。 还有一种理论 认为是：正当防卫行为的本质上是不法行为，只不过情有可原而不予刑罚处罚而已。 笔者认为正当防卫不负刑事责任的根据在于：防卫人主观有防卫的意识而没有犯罪的意图。 这种主观上的防卫意识说明， 正当防卫是一种有意识有目的的保护合法权益的反击行为， 而 不是身体上的条件反射和盲目的自卫； 客观上有合法的防卫行为而没有不法的侵害行为。 这 种客观上的防卫行为表

5、明， 正当防卫尽管对不法侵害者造成了一定的人身或财产损害， 具有 犯罪的外观， 但它与违法和犯罪行为具有本质的区别。 主观上的防卫意识和客观上防卫行为 的统一，说明正当防卫不具备犯罪构成的主观要件，因而不负刑事责任。 最后，正当防卫也可以说是社会政治评价和法律评价的统一。 我国刑法对正当防卫的社会评 价是正当防卫主观上没有罪过， 客观上没有社会危害性。 它说明正当防卫是对国家、 社会有 益的行为， 当合法权益遭到不法侵害时， 每个公民都有权实行正当防卫。 正当防卫具备犯罪 构成， 缺乏刑事违法性， 因而不负刑事责任， 是我国刑法法典对正当防卫的法律评价， 它说 明了正当防卫与非法行为、犯罪行为

6、是两类相互对应，不能并存的行为。 以上三点特征可以充分说明， 正当防卫是我国法律规定公民自卫的一项防卫权利， 即为了国 家、公共利益、 本人或他人的人身财产和其他权利，对于正在进行的不法侵害，公民有权实 施防卫行为予以制止。 司法机关应正确理解并掌握这一条规定的精神实质， 妥善保障公民行 使防卫的权利， 提倡和鼓励公民运用这一武器同犯罪分子作斗争， 好人同坏人作斗争， 使那 些犯罪分子、坏人等怕法律、怕好人，同时也有利于维护我国的社会治安。如果掌握不当， 误将正当防卫认作犯罪或者误将犯罪认作正当防卫， 都会挫伤公民同不法侵害行为作斗争的 积极性，使好人无法行使正当防卫的权利，在不法侵害行为面前

7、， 束手遭害，使坏人逃脱打 击，助长其嚣张气焰，不利于打击犯罪。因此，怎样正确地理解和掌握运用正当防卫，是必 须认真研究解决的问题之一。二、正当防卫的成立条件要采取正当防卫， 必须符合正当防卫的成立条件， 即正当防卫的起因条件、 正当防卫的时间 条件、 正当防卫的对象条件、 正当防卫的主观条件以及正当防卫的限度条件。 只有符合这五 个条件，才能确定采取的是正当防卫。具体分析如下 :（一）正当防卫的起因条件 正当防卫是公民在受到不法侵害时行使的权力。 如果没有不法侵害的存在， 正当防卫也就无 从谈起。因此，可以说明，正当防卫的起因乃是在于不法侵害的产生和存在。1、必须有不法侵害存在。正当防卫行为

8、是针对不法侵害实施的，因而对于一切合法行为， 不存在针对防卫的可能性。 合法行为是为法律所允许的行为， 其实质在于行为本身不具有社 会危害性， 对于合法行为， 即使从当事人的立场看具有某种侵害性， 也不允许当事人实行正 当防卫。例如：执法人员依法拘留逮捕人犯，搜查扣留有关物品，被拘捕的人犯，被搜查的 物品的所有者皆可能以侵犯其人身或财产为由而实施所谓的正当防卫。 因此正当防卫的合法 性，决定遭受反击的不法侵害没有再实施正当防卫的余地。2、不法侵害必须是现实存在的。正当防卫所指的是现实存在的不法侵害，而不能是防卫人 的一种想象，一种假设。 如果不法侵害实际上并不存在， 行为人却误以为存在，从而错

9、误地 实行了自以为是正当防卫的行为而给无辜者造成一定的损害， 此即为刑法论上的所谓的假想 防卫。 假想防卫是由行为人对事实的认识错误所致，对假象防卫的处理， 应按照对事实的认识错误的处理原则进行， 如果行为人在行为当时， 应当能预见对方可能不是不法侵害， 那么 行为人主观上存在过失， 因而应对所造成的损害后果负过失犯罪的刑事责任； 如果行为人在 行为时， 不能预见对方是不是不法侵害， 那么说明他在主观上没有罪过， 因而应按意外事件 处理，即对其假设的假想防卫所造成的后果，不负刑事责任。3、不法侵害并非仅限于犯罪行为。所谓不法侵害，不仅包括犯罪行为，也包括其他违法的 侵害行为。 这就是说， 对实

10、施不法侵害行为的人并非一定要其不法行为达到犯罪程度才能对 其实施正当防卫。 否则， 如果要求防卫人只能对实施犯罪行为的人才能实行正当防卫， 那就 等于不允许防卫人在面对不法侵害时，及时实行正当防卫。也就是不能及时实行正当防卫， 不能及时制止不法侵害行为， 也就会使国家或公共利益或公民的合法权益得不到应有的保障。 当然， 这也不等于说可以不分不法侵害行为的大小轻重，都要实行正当防卫。 要做到审时度势，具体问题具体分析。4、不法侵害通常应是人的不法侵害。受到他人豢养的或野生的动物侵袭，自然可以进行打 击，动物谈不上不法侵害， 受侵害人的打击也只是紧急避险或民事排除侵害的行为， 谈不上 是正当防卫。

11、但是如果有人利用动物来达到侵害他人的目的， 例如：驱使狂犬撕咬他人，则 防卫打击动物的行为属于正当防卫。（二）正当防卫的时间条件 正当防卫的时间条件是指不法侵害处于已经开始尚未结束的进行状态。 因为我国刑法规定正 当防卫是为了制止不法侵害，防卫合法权益受到损害。所以， 当侵害行为尚未开始，尚未危 及合法利益时， 或侵害行为已经结束， 危害结果已经发生时， 正当防卫也就失去了它的意义。 1、不法侵害已经开始。 怎样认定不法侵害的开始？我国刑法界有四种观点： 一是 “侵害行为 着手说 ”；二是 “进入现场说 ”；三是 “临近说 ”；四是“折衷说 ”。认为通常情况下：不法侵害的 开始就是侵害行为已经

12、着手实施。 但是， 对于某些危险性较大的犯罪行为来说， 虽然还未着 手，而依照当时的全面情况，现在的对合法权益的威胁已迫在眉睫，也允许实行正当防卫。 这样来理解不法侵害的开始， 符合正当防卫的立法精神。 因为不法侵害行为的性质各异， 表 现形式多样， 侵害剧烈的程度也不同， 因此， 确定不法侵害的开始就不可能采用一个统一的 标准。要根据不法侵害行为的具体情况来具体分析而定。2、不法侵害尚未结束。所谓不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或者其导致的危险状态 尚在继续中。防卫人可以用防卫手段予以制止或者排除。 具体分析起来， 不法侵害尚未结束， 可以是不法侵害本身正在延伸， 例如： 纵火犯正在向房里

13、泼汽油， 也可以是行为已经结束而 导致的危险状态尚在继续中。这种情况下，防卫人的防卫行为能有效地制止不法侵害行为， 或排除不法侵害行为所导致的危险状态。 但是有些情况下， 虽然不法侵害所导致的危险状态 尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。例如：投毒犯 向井中投毒后逃跑， 已经造成的可能使人畜中毒的危险状态， 就无法通过杀死或伤害投毒犯 的防卫手段来排除，故而对其采取防卫失去了适时性。 行为人明知不法侵害尚未开始或者已经结束， 进行所谓正当防卫而对侵害者造成一定危害的， 叫做防卫不适时。 根据防卫不适时发生的时间， 我们将其分为两种形式： 一是在不法侵害尚 处于预

14、备阶段或者犯意表示阶段， 对于合法权益的威胁并未达到现实危险状态时， 就对其采 取某种损害权益的行为， 即事先防卫； 二是在不法侵害已经结束的情况下， 对侵害人的某种 权益进行打击的行为，即事后防卫。对于不适时的防卫，无论是事先防卫，还是事后防卫， 如果构成犯罪的，都应追究其刑事责任。（三）正当防卫的对象条件。实行正当防卫， 目的在于制止正在进行的不法侵害， 以保护合法权益。 这也决定正当防卫只 能对不法侵害者本人实行， 而不能对没有实施侵害的第三者实行。 这是实施正当防卫的对象 条件。对于无刑事责任能力人，精神病人，不满 14 周岁的未成年人，是否可以实行正当防卫，在 刑法界存在着不同的观点。 其一， 主张不法侵害是指具有刑事能力的人， 在一定罪过支配下 所实施的危害社会的违法行为， 因而对无刑事责任能力的人一般不能实施正当防为； 其二主 张不法侵害在广义上应包括无刑事责任能力的人所实施的侵害行为， 所以说对无刑事责任能 力的人也可以实施正当防卫。 我们认为， 从原则上讲， 对无刑事责任能力的人的侵害行为是 可以实施正当防卫的。 因为无责任能力的人侵害行为， 客观上也是危害社会的行为， 因此不 能完全将其排除在正当